Zamawiający, w określonych przez ustawodawcę przepadkach, może odstąpić od wymogu stosowania formy elektronicznej przy składaniu ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Od 18 października 2018 r. w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej tzw. progi unijne[1], komunikacja pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, co do zasady, musi odbywać się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej[2]. Obowiązek ten dotyczy w szczególności składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także wszelkich oświadczeń, w tym jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Ustawa Prawo zamówień publicznych [3] przewiduje jednak zamknięty katalog przypadków, w których zamawiający może zdecydować, że oferta lub jej część będzie składana w tradycyjnej formie pisemnej.

Wyspecjalizowany charakter zamówienia

Zgodnie z ustawą zamawiający może odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, jeżeli z uwagi na wyspecjalizowany charakter zamówienia, użycie środków komunikacji elektronicznej wymagałoby narzędzi, urządzeń lub formatów plików, które nie są ogólnie dostępne lub nie są obsługiwane za pomocą ogólnie dostępnych aplikacji. Warto dodać, że wykorzystanie przez zamawiającego narzędzi, urządzeń i formatów, które charakteru ogólnodostępnego nie maja, jest możliwe wyłącznie jeżeli zamawiający zapewni do nich dostęp wykonawcom.

Specyficzny format plików

Kolejną przesłanką jest sytuacja, w której aplikacje do obsługi formatów plików, które nadają się do przygotowania ofert, korzystają z formatów plików, których nie można obsługiwać za pomocą żadnych innych aplikacji otwartoźródłowych lub ogólnie dostępnych. Przesłanka ta obejmuje również sytuację, w której aplikacje te są objęte licencją i nie mogą zostać udostępnione do pobierania lub zdalnego wykorzystania przez zamawiającego. Jeżeli zatem zamawiający nie będzie w stanie zapewnić wykonawcą odpowiednich aplikacji niezbędnych do przygotowania oferty, zamawiający może zrezygnować z obowiązku złożenia oferty w postaci elektronicznej.

Specjalistyczny sprzęt

Ponadto, użycie środków komunikacji elektronicznej nie jest konieczne jeżeli wymagałoby to specjalistycznego sprzętu, który nie jest dostępny dla zamawiającego. Zamawiający może zatem skorzystać z uprawnienia żądania oferty w formie papierowej, gdy on sam nie ma dostępu do specjalistycznego sprzętu wymaganego do odczytania i przetwarzania oferty (np. drukarki szerokoformatowej), która byłaby złożona za pomocą środków komunikacji elektronicznej.

Model lub próbka

Ustawodawca przewidział również, iż można odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, z uwagi na koniczność przedstawienia modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki, której nie można przekazać przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Potencjalnie gdyby model lub próbka dotyczyła produktu cyfrowego mogłaby zostać przesłane przez wykonawcę w formie elektronicznej. Jednakże w przypadku np. próbek mających charakter materialny, oczywiste jest, że jedyną możliwości jest jej fizyczne udostępnienie zamawiającemu.

Bezpieczeństwo środków komunikacji i informacji wrażliwych

Istotną przesłanką, na którą mogą powołać się zamawiający jest również sytuacja, w której rezygnacja z środków komunikacji elektronicznej jest niezbędna z powodu naruszenia bezpieczeństwa środków komunikacji elektronicznej.

Zamawiający może również odstąpić od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej przy składaniu ofert, jeżeli jest to niezbędne z uwagi na potrzebę ochrony informacji szczególnie wrażliwych, której nie można zagwarantować w sposób dostateczny przy użyciu środków komunikacji elektronicznej lub innych narzędzi lub urządzeń, które mogłyby być udostępnione przez zamawiającego.

Należy podkreślić, ze pierwszeństwo powinno mieć zastosowanie środków elektronicznych, nawet jeśli nie są ogólnodostępne. Konieczne jest jednak aby zapewniały one odpowiedni poziom bezpieczeństwa. Dopiero w ostateczności, gdy zamawiający nie ma możliwości zapewnienia dostępu, bądź nie istnieją środki wystarczająco chroniące dane wrażliwe przekazywane w postępowaniu, zamawiający ma prawo zażądać złożenia ofert w formie papierowej.

Sposób składania oferty lub jej części

Jeżeli zajdzie jedna z opisanych wyżej przesłanek i zamawiający zdecyduje się na odstąpienie od wymogu stosowania komunikacji elektronicznej, oferty albo części ofert wykonawcy będą zobowiązani sporządzić, pod rygorem nieważności, w postaci papierowej i opatrzeć własnoręcznym podpisem, a następnie złożyć za pośrednictwem operatora pocztowego, osobiście lub za pośrednictwem posłańca.

Należy również dodać, że zamawiający jest zobowiązany wskazać w protokole powody, dla których odstąpił od wymogu użycia środków komunikacji elektronicznej. Zmawiający powinien powołać się na jedną lub kilka przesłanek opisanych powyżej i uzasadnić ich zastosowanie. Nie powinno budzić wątpliwości, że decyzja zamawiającego powinna być poprzedzona szczegółową analiza stanu faktycznego i prawnego, co pozwoli na ograniczanie ryzyka związanego  z naruszeniem przepisów ustawą Prawo zamówień publicznych w tym zakresie.

[1] Tzw. progi unijne zostały określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej  (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479). Przykładowo, w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego, próg unijny dla zamówień na usługi lub dostawy wynosi 221.000 euro, zaś dla zamówień na roboty budowlane wynosi 5.548.000 euro.

[2] W przypadku postępowań o udzielenie zamówienia o wartości niższej niż tzw. progi unijne, obowiązek komunikacji zamawiającego z wykonawcami, wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, będzie obowiązywać od 1 stycznia 2020 r.

[3] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. Nr 19, poz. 177).