Decyzją ustawodawcy w spółkach z udziałem jednostek samorządu terytorialnego [dalej także: JST] działać ma rada nadzorcza.

Przepis art. 10a ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej nakłada bowiem obowiązek powołania tego organu nadzoru w spółkach, w których JST posiada choćby jeden udział (akcję). Rzecz jasna chodzi o spółki, których konstrukcja prawna przewiduje możliwość powołania tego organu, tj. o spółkę: komandytowo-akcyjną, spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółkę akcyjną. Skutkiem takiej regulacji w spółce komandytowo-akcyjnej i w spółce z o.o. rada nadzorcza nie jest już organem fakultatywnym (co jest zasadą w przypadku tych spółek) – a organem zawsze obligatoryjnym.

Można przewidywać, że założeniem przyjętego przez ustawodawcę rozwiązania było zapewnienie większego profesjonalizmu przy dysponowaniu mieniem publicznym.

Celowi temu, jak się wydaje, służyć ma również wprowadzenie pewnych wymagań wobec kandydatów na członków rady nadzorczej reprezentujących w spółce JST.

Według ustawy o gospodarce komunalnej członków rady nadzorczej reprezentujących w spółce JST powołuje się bowiem spośród osób, które złożyły egzamin w trybie przewidzianym w przepisach o komercjalizacji i prywatyzacji.

Kandydaci ci, zgodnie z Rozporządzeniem z 2004 r.¹ winni spełniać określone w tym akcie wymagania, w tym: zdać stosowny egzamin przed komisją egzaminacyjną wyznaczoną przez ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa.

Przy czym z konieczności składania egzaminu zwolnione zostały m.in. osoby: posiadające stopień naukowy doktora nauk prawnych lub nauk ekonomicznych, jak również posiadające wpis na listę radców prawnych, adwokatów, biegłych rewidentów.

Wyjaśnienia wymaga, że wskazania przedstawicieli (reprezentantów) JST do rady nadzorczej spółki samorządowej dokonuje organ wykonawczy danej JST, tj. wójt, burmistrz bądź prezydent miasta². Członkowie rady nadzorczej wybierani są natomiast przez zgromadzenie wspólników, o ile akt założycielski (umowa) spółki nie stanowi inaczej.

Co istotne, pomimo tego, że członkowie zarządu spółki samorządowej nie mają wpływu na to kto powołany zostaje do pełnienia funkcji członka organu nadzoru, ponosić jednak mogą odpowiedzialność za funkcjonowanie rady nadzorczej w nienależytym składzie.

Zgodnie bowiem z przepisem art. 594 § 2 Kodeksu spółek handlowych kto, będąc członkiem zarządu, dopuszcza do tego, że spółka przez czas dłuższy niż trzy miesiące wbrew prawu lub umowie pozostaje bez rady nadzorczej w należytym składzie - podlega grzywnie do 20 000 złotych.

Mając na uwadze stawiane przez ustawodawcę wymagania wobec członków rady nadzorczej reprezentujących w spółce JST, uznać należy, że odpowiedzialność o której mowa w art. 594 § 2 k.s.h. dotyczy nie tylko pozostawania rady w składzie liczebnym mniejszym niż wymagany przepisami ustawy czy aktu założycielskiego (umowy spółki), lecz dotyczy także pozostawania w składzie rady osób, które nie złożyły odpowiedniego egzaminu.

Co więcej, na wskazywaną quasi-dyscyplinarną odpowiedzialność nałożyć się może również odpowiedzialność za działanie na szkodę spółki - na ogólnych zasadach.

Co istotne, w jednym i w drugim przypadku, członkowie zarządu będą ponosić odpowiedzialność, o ile można im będzie przypisać winę.

Powstaje więc pytanie -  jakie działania  winien podjąć członek zarządu spółki, w strukturze której funkcjonuje rada nadzorcza w składzie nienależytym - tj. w składzie liczebnym mniejszym niż wymagany przepisami ustawy czy aktu założycielskiego (umowy spółki), lub w składzie, w którym nie wszyscy członkowie złożyli stosowny egzamin?

Jak się zdaje, przedstawić można dwie opcje:

Po pierwsze, członkowie zarządu winni wskazywaną kwestę zasygnalizować wspólnikom spółki, by ci uchwałą wspólników dokonali wymaganego przeszeregowania w składzie rady nadzorczej i przywrócili (wprowadzili) należyty jej skład. Dla zarządu spółki oznacza to konieczność zwołania nadzwyczajnego zgromadzenie wspólników w celu podjęcia przez wspólników stosownych uchwał, a więc także obowiązek uprzedniego przygotowania projektu obrad oraz uchwał jakie mają być podjęte.

W 100% spółkach samorządowych, w praktycznym ujęciu, oznaczać to będzie zwrócenie się do wójta (- burmistrza, prezydenta miasta). To bowiem wyłącznie wójt (-burmistrz, prezydent miasta), tworzy zgromadzenie wspólników w spółkach z wyłącznym udziałem JST.

Po drugie, zwłaszcza w sytuacji braku podjęcia przez wspólnika (-ów) uchwał zmierzających do przywrócenia (wprowadzenia) należytego składu narady nadzorczej, członkowie zarządu ów fakt winni, jak się zdaje, zgłosić sądowi rejestrowemu. To bowiem sąd rejestrowy wszczyna i prowadzi postępowanie co do przewinień wskazanych przepisie art. 594 k.s.h. oraz orzeka - można powiedzieć - „dyscyplinarną” karę grzywny.

Podjęcie wskazanych działań winno skutkować uznaniem należytej staranności członków zarządu, a w konsekwencji brakiem możliwości przyznania członkom zarządu winy rodzącej omawianą odpowiedzialność.