Projekt nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych w ślad za dyrektywami unijnymi bardziej szczegółowo reguluje przesłanki zmiany zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego.

Zasady zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego określa obecnie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [dalej również: „ustawa Pr.z.p”].[1]

Dotychczasowa regulacja zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Wyjątkiem od powyższej zasady jest sytuacja, gdzie zamawiający przewidział możliwość dokonania zmiany umowy w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Dopuszczalna jest również nieistotna zmiana umowy.

Wiele praktycznych wątpliwości - przede wszystkim dotyczących tego - jakie zmiany umowy uznać należy za „istotne” oraz w jaki sposób określić warunki zmiany umowy w dokumentacji przetargowej, aby zmiana umowy mogła zostać uznana za dopuszczalną, rozstrzygnęło dotąd orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powyższe nie zmienia faktu, że zamawiający formułując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub rozważając dopuszczalność zmiany umowy napotykają w praktyce wiele wątpliwości.

W dniu 18 kwietnia 2016 r. upływa termin implementacji przez Polskę nowej dyrektywy unijnej 2014/24/UE [dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE”][2], uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z motywem 107 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, cyt. „Niezbędne jest doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. (…) Ma to miejsce szczególnie w sytuacji, gdy zmienione warunki miałyby wpływ na wynik postępowania, gdyby zostały uwzględnione w pierwotnym postępowaniu. Modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do określonej wartości powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.” Bardziej szczegółowe zasady modyfikacji umów w okresie ich obowiązywania określa zaś art. 72 dyrektywy 2014/24/UE.

Wdrożenie powyższych przepisów dyrektywy 2014/24/UE - w ramach noweli ustawy Pr.z.p. [dalej również: „nowela”][3] - przewiduje się w przepisie art. 144 ustawy Pr.z.p. - planowane jest rozbudowanie treści ww. przepisu. Zmiany w ustawie Pr.z.p. sprowadzać mają się do opisanych poniżej kwestii.

Generalnie, zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Wyjątkiem od powyższej zasady jest wystąpienie co najmniej jednej z poniżej opisanych okoliczności.

• Przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia zmiana umowy ma postać jednoznacznych postanowień umownych, które określają zakres zmiany, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmiany. Zmiana postanowień umownych nie może w tym wypadku prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej. W ramach postanowień umownych, o których mowa wyżej, zamawiający może przewidzieć także warunki zastąpienia dotychczasowego wykonawcy.
• Dopuszczalne są zmiany dotyczące zamawiania dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem że zmiana wykonawcy: (i) nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, oraz (ii) spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, oraz (iii) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy. W założeniu ustawodawcy -powyższe ma znaleźć zastosowanie także do zmiany umowy zawartej przed dniem wejścia w życie noweli.
• Zostały spełnione łącznie następujące warunki: (i) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, (ii) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Zmiana postanowień umownych nie może prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej. Zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy. Zgodnie z propozycją w noweli powyższe dotyczyć będzie też zmiany umowy zawartej przed wejściem w życie noweli.
• Wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca: (i) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy, (ii) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.
• Zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne.
• Łączna wartość zmian jest mniejsza niż „progi unijne” i zarazem jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Powyższa zmiana postanowień umownych nie może prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej a także zgodnie z propozycją noweli dotyczyć zmiany umowy zawartej przed dniem wejścia w życie nowych przepisów.

Zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy - propozycja art. 144 ust. 1a ustawy Pr.z.p. zakaz powyższy odnosi bezpośrednio do przypadków zamawiania dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieprzewidzianych wcześniej zmian umowy oraz zmian umowy wskutek reorganizacji działalności wykonawcy (połączenie, przekształcenie, podział, upadłość, restrukturyzacja, zbycie wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa).

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu. Za istotną może być uznana również zmiana, która nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

• zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty inne niż przyjęte,
• prowadzi do zmiany równowagi ekonomicznej umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
• zmiana znacznie rozszerza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
• zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wcześniej wymienione.

W proponowanych przepisach podkreśla się, że jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza dopuszczalne wedle przepisów ustawy Pr.z.p. zmiany umowy lub umowy ramowej, zobowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia. Postanowienie umowne zmienione z naruszeniem zasad ustawowych podlega unieważnieniu - na jego miejsce wchodzą postanowienia zawarte w pierwotnym brzmieniu.

---

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.).

[2] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65).

[3] Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk 366) dostępny jest na stronie internetowej Sejmu RP: http://www.sejm.gov.pl.

 

_________________________________________________________________________

Szukasz pomocy prawnej w opisanym przez nas zakresie?

Sprawdź naszą PROPOZYCJĘ.