Elektroniczna komunikacja zamawiających z wykonawcami na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego generuje swoiste rodzaje problemów, w tym związane z funkcjonowaniem portalu za pomocą, którego następuje przekazywanie ofert, wniosków, oświadczeń lub dokumentów. Wystąpienie niektórych błędów może uzasadniać konieczność unieważnienia postępowania.

Wadliwe działanie portalu

Udzielając zamówień publicznych w rzeczywistości analogowej zakres problemów komunikacyjnych, obciążających organizatora postępowania był ograniczony. W szczególności odpowiadał on za to by w czasie i pod adresem wskazanym w SIWZ istniała możliwość skutecznego złożenia ofert, wniosków oświadczeń lub dokumentów. Jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 7 marca 2019 r., KIO 217/19, powyższe uległo zmianie w zelektronizowanym procesie udzielania zamówień. We wspomnianym wyroku Izba podkreśliła, że „w celu umożliwienia prawidłowej komunikacji, (…), zgodnie z art. 10b ustawy Pzp, Zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania”. Uzupełniająco należy wskazać, że zgodnie z §2 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z wymaganiami technicznymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu.

Zamawiający ponosi odpowiedzialność za dokonany wybór sposobu i kanału komunikacji elektronicznej. W konsekwencji „co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie.” (wyrok KIO z dnia 7 marca 2019 r., KIO 217/19).

Powyższe stanowisko zostało rozwinięte w wyroku z dnia 4 marca 2019 r., KIO 268/19, w którym Izba przyjęła, że „nie ulega wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowi poważną wadę postępowania. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna - może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym kwestie techniczne nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp.”

Podsumowując powyższe „zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp” (wyrok KIO z dnia 14 stycznia 2019 r., KIO 2671/18).

Weryfikacja przyczyn i charakteru błędu

Wystąpienie utrudnień w komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą za pośrednictwem portalu, nie zawsze uzasadnia unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p. Uwzględniając powyższe zamawiający zobowiązany jest do zweryfikowania przyczyn, zakresu, charakteru czy też konsekwencji wystąpienia błędów w działaniu systemu informatycznego. W szczególności powyższe powinno nastąpić wobec informacji przekazywanych zamawiającemu, przez wykonawców. Niektóre kategorie błędów mogą mieć swoje wyłączne przyczyny w indywidualnych zachowaniach wykonawcy, i jako takie nie będą uzasadniać unieważnienia postępowania. Tytułem przykładu wskazać można na orzeczenie KIO z dnia 7 marca 2019 r., KIO 217/19, w którym Izba przyjęła, że za takim charakter problemu przemawia fakt złożenia oferty przez dwa różne podmioty, w podobnym czasie, w którym Odwołujący próbował złożyć ofertę.