03.08.2015


Kilka „podmiotów publicznych” w ramach PPP - czy to dopuszczalne?

KATEGORIA: Praktyka

Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym nie rozstrzyga jednoznacznie czy wybór partnera prywatnego może być dokonywany wspólnie przez kilka odrębnie funkcjonujących „podmiotów publicznych”. Powyższe rozwiązanie dopuszcza się jednak w doktrynie i w praktyce - czy słusznie?

O tym kto jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym[i] [dalej również: „ustawa o PPP”] przy wyłonieniu partnera prywatnego oraz może potencjalnie czerpać korzyści z przewidzianej tą ustawą formuły wykonywania zadań publicznych określa definicja „podmiotu publicznego” przewidziana art. 2 pkt 1 ustawy o PPP.

Biorąc pod uwagę sam tylko obszar działalności samorządu terytorialnego, w świetle ustawy o PPP, „podmiot publiczny” stanowi:

Choć - jak podano wyżej - zakres definicji „podmiotu publicznego” przewidziany ustawą o PPP obejmuje związek międzygminny, związek powiatów oraz „związek podmiotów” z art. 2 pkt 1 lit c ustawy o PPP, sama ustawa o PPP nie rozstrzyga jednoznacznie czy wybór partnera prywatnego może być dokonany przez kilka „podmiotów publicznych” nietworzących „związku” wyodrębnionego organizacyjnie i posiadającego osobowość prawną. Na uwagę zasługuje, że w doktrynie i w praktyce formułuje się pogląd, wedle którego powyższa sytuacja jest dopuszczalna. Dopuszczalność wspomnianej wyżej wielości „podmiotów publicznych” w ramach jednej procedury wyboru partnera prywatnego argumentuje się na następujące sposoby:

Odnosząc się do powyższych poglądów należy zaznaczyć, że to czy kilka „podmiotów publicznych” może wspólnie wybrać partnera prywatnego zgodnie z ustawą o PPP powinno być każdorazowo zależne od tego czy przedmiot przedsięwzięcia w ramach danego partnerstwa publiczno-prywatnego [dalej również: „PPP”] stanowi wspólne dla wszystkich tych „podmiotów publicznych” zadanie publiczne. Zgodnie bowiem z zasadą legalizmu, dany „podmiot publiczny” może działać wyłącznie w zakresie, który został mu przypisany na mocy odpowiednich przepisów prawa, a w ślad za tym może powierzyć partnerowi prywatnemu tylko zadania publiczne przypisane do działalności tego „podmiotu publicznego”. 

Jak wyżej wskazano - tam gdzie do wyboru partnera prywatnego stosuje się przepisy ustawy Pr.z.p. (w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP), dopuszczalność wspólnego powierzania przez kilka podmiotów publicznych zadań w ramach PPP może być uzasadniana zastosowaniem regulacji dotyczącej zamówienia wspólnego (zawartej w art. 16 ustawy Pr.z.p.). Można zauważyć, że analogicznego uzasadnienia brak będzie w przypadku zastosowania do wyboru partnera prywatnego (zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP) ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi[vi] [dalej również: „ustawa o koncesji”], która nie zawiera przepisu odpowiadającego swą treścią art. 16 ustawy Pr.z.p. Niezależnie od powyższego, analiza przepisów ustawy o koncesji prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie wykluczył sytuacji, w której w charakterze koncesjodawcy wystąpi „grupa podmiotów”, o czym świadczy definicja „koncesjodawcy” w art. 2 pkt 8 ww. ustawy. Dodatkowo, ustawa o koncesji ma analogiczny co ustawa Pr.z.p. unijny rodowód w postaci dyrektywy 2004/18/WE. W tym kontekście - uznając wspólne powierzanie zadań w ramach PPP przez kilka podmiotów publicznych jako uzasadnione przepisami dyrektywy 2004/18/WE - trudno odrębnie traktować w tym zakresie procedury wyboru partnera prywatnego na podstawie ustawy Pr.z.p. oraz na podstawie ustawy o koncesji.

Podsumowując, niezależnie od tego, iż w aktualnym stanie prawnym można zidentyfikować szereg argumentów przemawiających za tym, że wybór partnera prywatnego może być w określonych warunkach dokonywany wspólnie przez kilka odrębnie funkcjonujących „podmiotów publicznych”, dopuszczalność powyższego rozwiązania w praktyce może budzić pewne wątpliwości. Wskazane byłoby w związku z tym jednoznaczne uregulowanie przedmiotowej kwestii w ustawie o PPP, ku czemu okazją mogą być trwające właśnie prace legislacyjne nad ww. ustawą.


[i] Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 696).

[ii] Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 885).

[iii] Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 121, ze zm.).

[iv] Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L.2004.134.114, ze zm.).

[v] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 907, z późn. zm.).

[vi] Ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 113).



Autor:
Michał Prętnicki

radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych i partnerstwie publiczno-prywatnym oraz negocjacjach i opracowywaniu kontraktów.


TAGI: Partnerstwo publiczno-prywatne,



Tekst pochodzi z portalu Prawo Dla Samorządu