5 ważnych spraw, które warto przemyśleć przygotowując „przetarg śmieciowy”

Brak należytego zaadresowania, przez zamawiającego przygotowującego „przetarg śmieciowy”, pięciu kwestii wskazanych w niniejszym artykule, może pociągnąć za sobą spór z potencjalnym wykonawcą lub szereg utrudnień w toku wykonywania umowy.

Od wejścia w życie noweli ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wprowadzającej obowiązek organizacji tzw. „przetargu śmieciowego”, minęło już nieco czasu. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej [dalej również: KIO] odpowiedziało w międzyczasie na niejedno pytanie dotyczące prawidłowości przygotowania przez zamawiającego powyższej procedury. Dotychczasowa praktyka pozwala wskazać na sprawy istotne, przy przygotowaniu „przetargu śmieciowego”. Brak należytego zaadresowania, przez zamawiającego przygotowującego taki przetarg, pięciu kwestii wskazanych w niniejszym artykule, może pociągnąć za sobą spór z wykonawcą lub szereg utrudnień w toku wykonywania umowy.

1 sprawa - jak sprawdzić zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia?

Opisując sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co do zasady, zwraca się uwagę na to, aby opis ten:

• nie prowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - a tym samym eliminował ryzyko wniesienia odwołań od ogłoszenia o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej również: SIWZ],
• pozwalał zamawiającemu wyłonić wykonawcę, który zapewni rękojmię należytego wykonania zamówienia.

W „przetargu śmieciowym” zasadne jest opisanie sposobu oceny spełniania wszystkich czterech warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [dalej również: ustawa pr.z.p. lub ustawa Prawo zamówień publicznych].

Odnosząc się do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, warto zwrócić uwagę, między innymi, na następujące kwestie:

• warunek posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy pr.z.p.) - zasadne jest postawienie co najmniej wymogu wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
• warunek posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy pr.z.p.) - w ramach tego warunku można odnieść się nie tylko do masy i rodzaju odebranych albo odebranych i zagospodarowanych przez wykonawcę odpadów, ale również tego na rzecz ilu osób (właścicieli nieruchomości) świadczona była taka usługa oraz przez jaki okres,   warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy pr.z.p.) - w tym zakresie wskazane jest odwołanie się do warunków wynikających z rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, które to warunki mogą zostać przez zamawiającego uszczegółowione,
• warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy pr.z.p.) - pod rozwagę można poddać postawienie warunku posiadania odpowiednich środków finansowych lub zdolności kredytowej, a także ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności związanej z przedmiotem zamówienia.

Chcąc wybrać wykonawcę, który wykona zamówienie rzetelnie, zamawiający może często nie osiągnąć powyższego celu, wyłącznie poprzez postawienie trudnych do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Starania zamawiającego mogą bowiem zostać zaprzepaszczone, jeśli w „przetargu śmieciowym” wyłoniony zostanie wykonawca samodzielnie niespełniający warunków udziału w postępowaniu, lecz korzystający z zasobów udostępnionych mu przez inne podmioty (zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy pr.z.p.). Na powyższych podmiotach (a nie na wykonawcy) w praktyce spoczywać będzie często ciężar wykonania zamówienia. W tym kontekście, warto zwrócić uwagę na zmianę zasad dotyczących udostępniania wykonawcy zasobów, przez podmioty wskazane w przepisie art. 26 ust. 2b ustawy pr.z.p. Z dniem 19 października 2014 r. wprowadzono solidarną odpowiedzialność podmiotu, który zobowiązuje się do udostępnienia zasobów, za szkodę zamawiającego, powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów (chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy).

Z uwagi na powyższe, zalecanym jest, aby zamawiający, chcąc stwierdzić:

• czy stosunek łączący wykonawcę z podmiotem z art. 26 ust. 2b ustawy pr.z.p. gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych zasobów, oraz
• czy wykonawca będzie dysponował zasobami ww. podmiotu w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia, oraz
• kiedy nieudostępnienie wykonawcy ww. zasobów, przez podmiot z art. 26 ust. 2b ustawy pr.z.p. (o ile ono nastąpi) będzie (w świetle treści stosunku prawnego łączącego wykonawcę z takim podmiotem) zawinione, co umożliwi zamawiającemu pozwanie nie tylko wykonawcy, ale również tego podmiotu

skorzystał z prawa żądania dodatkowych dokumentów od wykonawcy - wynikającego z przepisu § 1 ust. 6 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

2 sprawa - co z kryterium pozacenowym?

Generalną zasadą, od 19 października 2014 r., jest, że kryterium ceny może być zastosowane, jako jedyne kryterium oceny ofert, tylko jeśli przedmiot zamówienia jest powszechnie dostępny oraz ma ustalone standardy jakościowe.

Z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia na odbiór albo na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych nie jest powszechnie dostępny ani nie ma ustalonych standardów jakościowych, zamawiający, poza ceną, każdorazowo ma obowiązek wskazać dodatkowe kryterium oceny ofert, odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Nie ma przeszkód, aby poza ceną wskazane zostało przez zamawiającego więcej niż jedno inne kryterium.

Szczegóły dotyczące sposobu ustalania kryteriów pozacenowych w postępowaniu o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów znaleźć można w artykule opublikowanym w dn. 17.11.2014 r., pt. Kryteria pozacenowe w „przetargu śmieciowym”.

3 sprawa - właściwe opisanie przedmiotu zamówienia

Przedmiot zamówienia w „przetargu śmieciowym” powinien być rzecz jasna opisany z uwzględnieniem wymogów wynikających z przepisów ustawy pr.z.p. (patrz zwłaszcza art. 29 i 30 ustawy pr.z.p.). Bardzo istotne jest uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zalecane jest zwrócenie uwagi, między innymi, na poniższe kwestie:

• podanie (co najmniej szacunkowej) ilości odpadów do odbioru i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia,
• wskazanie przepisów prawa miejscowego istotnych przy realizacji zamówienia (np. uchwała w sprawie regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy oraz uchwała w sprawie sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowania tych odpadów w zamian za uiszczoną opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi), a nawet załączenie tych przepisów do SIWZ,
• ewentualne doprecyzowanie kwestii częstotliwości odbioru odpadów wynikającej z przepisów prawa miejscowego,
• uwzględnienie w opisie przedmiotu zamówienia (np. w formie załącznika) wykazu punktów adresowych (nieruchomości), z których odbierane mają być odpady, z uwzględnieniem charakterystyki tych nieruchomości istotnej dla wykonania zamówienia (np. podział na nieruchomości zamieszkałe i niezamieszkałe, podział na zabudowę jednorodzinną i wielorodzinną, podział na poszczególne rodzaje nieruchomości niezamieszkałych),
• doprecyzowanie w jaki sposób zamawiający będzie monitorował realizację zamówienia (np. kontrola tras przebytych przez pojazdy do odbioru odpadów),
• zabezpieczenie interesów zamawiającego poprzez odpowiednio sformułowane postanowienia wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ (m.in. kwestie dotyczące zasad sporządzania i akceptacji przez zamawiającego harmonogramu odbioru odpadów, sprawozdawczości, raportów, okoliczności uzasadniających naliczenie kar umownych, warunków płatności wynagrodzenia wykonawcy).

Aby zgromadzić dane konieczne do wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia w ramach „przetargu śmieciowego” zamawiający może skorzystać z instytucji tzw. dialogu technicznego.

4 sprawa - warunki zmiany umowy

Spośród całego szeregu spraw wymagających rozważenia w związku planowanym zawarciem przez zamawiającego umowy na odbiór i zagospodarowanie albo na sam odbiór odpadów komunalnych, istotne są warunki zmiany umowy (o których stanowi art. 144 ustawy pr.z.p.).

Biorąc pod uwagę, że zamawiający nie może wykluczyć potrzeby dokonywania zmian umowy w toku jej realizacji, warto, aby uwzględnił poniższe:

• niekorzystna jest sytuacja, gdy zamawiający w ogóle nie przewidzi w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ przypadków, w których zmieniona może zostać umowa,
• przewidując warunki zmiany umowy, w ogłoszeniu lub SIWZ przewidzieć należy nie tylko sytuację (okoliczności), w których zmiana umowy może nastąpić, ale również wskazać na czym polegać ma taka zmiana,
• ustalając warunki zmiany umowy trzeba mieć na względzie, że aneksowanie umowy nie może prowadzić do sytuacji, w której umowa wykraczałaby poza „określenie przedmiotu zamówienia” (art. 140 ust. 3 ustawy pr.z.p.),
• jako okoliczność uzasadniającą zmianę umowy zamawiający wskazać może przykładowo na zmiany przepisów prawa, w tym aktów prawa miejscowego, w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia lub świadczenia stron umowy,
• zgodnie z nowelą ustawy Prawo zamówień publicznych, które weszła w życie 19 października 2014 r., umowa zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy powinna zawierać postanowienia o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.

5 sprawa - jaką formułę wynagradzania wykonawcy wybrać?

Stosowane w praktyce formy wynagrodzenia wykonawcy umowy na odbiór albo na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych to: ryczałt oraz wynagrodzenie płatne za każdą odebraną albo odebraną i zagospodarowaną przez wykonawcę tonę odpadów komunalnych. Każda z tych dwóch form wynagrodzenia ma swoje wady i zalety.

Przykładowe zalety ryczałtu:

• ograniczenie ryzyka roszczeń wykonawcy o dodatkowe wynagrodzenie,
• większa przewidywalność kosztów dla zamawiającego w trakcie umowy.

Przykładowe wady ryczałtu:

• ryzyko zaoferowania przez wykonawców zawyżonych cen,
• utrudnione ewentualne podwyższanie wynagrodzenia (jeśli w ogóle dopuszczalne na gruncie art. 140 i art. 144 ustawy pr.z.p.).

Przykładowe zalety wynagrodzenia płatnego za każdą odebraną tonę:

• szansa na zaoferowanie przez wykonawców niższych cen,
• ułatwione ewentualne podwyższanie wynagrodzenia (jeśli dopuszczalne na gruncie art. 140 i art. 144 ustawy pr.z.p.).

Przykładowe wady wynagrodzenia płatnego za każdą odebraną tonę:

• większe ryzyko roszczeń wykonawcy,
• większe ryzyko nierzetelnego wykazywania przez wykonawcę tonażu odebranych odpadów.

Konkluzja

Opisane w niniejszym artykule pięć spraw, wartych przemyślenia, przez zamawiających, przystępujących do przygotowania „przetargu śmieciowego”, to nie jedyne problemy, z którymi trzeba się zmierzyć organizując taką procedurę. Praktyka jednak pokazuje, że brak odpowiedniego zaadresowania którejkolwiek z ww. pięciu kwestii może spowodować wniesienie odwołań w toku przetargu lub utrudnienia na etapie realizacji umowy.

Michał Prętnicki

radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych i partnerstwie publiczno-prywatnym oraz negocjacjach i opracowywaniu kontraktów.

Tekst pochodzi z portalu Prawo Dla Samorządu