Kiedy i jak można zmienić umowę w sprawie zamówienia publicznego?

Do zmiany każdej umowy może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez wszystkie strony tej umowy.

W przypadku zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych¹ [dalej: p.z.p.] wprowadzają jednak dalsze ograniczenia. W jakich okolicznościach można zmienić umowę w sprawie zamówienia publicznego, czego dotyczyć może powyższa zmiana, wreszcie jaki wpływ na dopuszczalność tej zmiany ma odpowiednio sformułowana dokumentacja przetargowa?

Na wstępie wyjaśnić należy, że przepis art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. co do zasady wprowadza zakaz zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Od powyższego zakazu możliwe są jednak pewne wyjątki. Zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy pz.p., zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego jest dopuszczalna w następujących dwóch przypadkach: 1) gdy zmiany umowy mają charakter nieistotny w stosunku do treści oferty, oraz 2) gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej: SIWZ].

Nieistotna zmiana umowy

Zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej². Podobne stanowisko prezentuje Urząd Zamówień Publicznych³ wskazując, że za zmiany nieistotne umowy mogą być uznane między innymi zmiany, które nie prowadzą do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu ani do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.

Istotna zmiana umowy

W świetle powyższego, wydaje się, że za istotne uznać można przykładowo takie zmiany umowy, które przewidują zmniejszenie zakresu obowiązków wykonawcy względem wynikającego z oferty lub ułatwiają realizację zamówienia (np. przewidują wydłużenie terminu wykonania umowy). Gdyby bowiem inni wykonawcy wcześniej posiadali wiedzę o tym, że przy realizacji zamówienia nie będzie trzeba wykonać pewnych obowiązków lub ich wykonanie będzie mniej uciążliwe (a w konsekwencji koszty wykonania zamówienia będą mogły być mniejsze), być może zaproponowaliby w ofercie niższą cenę niż wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza – co zadecydować by mogło o wyniku postępowania.

Przyjmując, że to istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego stwarzać mogą w praktyce więcej utrudnień, warto poświęcić ich dopuszczalności nieco więcej uwagi.

Jak wynika z przepisu art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., norma ta uzależnia możliwość dokonania istotnej umowy w sprawie zamówienia nie tylko od przewidzenia możliwości dokonania zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ, ale też od określenia warunków takiej zmiany. Zalecanym w tej sytuacji byłoby, aby zamawiający przewidział w SIWZ zakres dopuszczalnej zmiany umowy oraz określił w jakich okolicznościach zmiana taka może mieć miejsce. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych [dalej: KIO] podpowiada, że warunki zmiany umowy nie powinny być określone w sposób nieprecyzyjny lub subiektywny⁴.

Dodatkowe ograniczenia

Warto wspomnieć, iż dodatkowym ograniczeniem przy zmianie umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie przepis art. 140 ustawy p.z.p. przewidujący, iż zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie, umowa zaś podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Powyższy przepis blokuje zatem aneksowanie umów w sposób rozszerzający ich przedmiot w stosunku do opisanego w SIWZ. Rato legis tej regulacji sprowadza się do tego, iż włączenie do przedmiotu umowy usług nieprzewidzianych przy jej zawieraniu, a tym samym wykraczających poza pierwotny zakres przedmiotu zamówienia, mogłoby zaburzać uczciwą konkurencję w postępowaniu, gdyż może pozwolić na zamawianie nowych usług po zawarciu umowy zgodnie z subiektywnymi decyzjami zamawiającego.

Możliwe błędy w praktyce

Analiza przykładów z praktyki prowadzi do wniosku, że jeśli zamawiający przewidzą możliwość istotnej zmiany umowy w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu, przy określaniu warunków takiej zmiany niekiedy wskazują jako jedną z przesłanek „okoliczności uzasadniające dokonanie zmian w zakresie sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, jeśli zmiany te są korzystne dla zamawiającego”. Odnosząc się do powyższej praktyki, należy wskazać, iż możliwość zmiany umowy, gdy jest to korzystne dla zamawiającego była dopuszczalna w oparciu o treść art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., ale jeszcze przed nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 4 września 2008 r. W ramach powyższej nowelizacji ustawy p.z.p. przepis art. 144 został natomiast zmieniony ze względu na zastrzeżenia Komisji Europejskiej do jego poprzedniego brzmienia – głównym celem nowelizacji w tym zakresie było zaś, aby zmiany w zawartej umowie nie były wprowadzane w sposób uznaniowy i nieprzejrzysty. W tej sytuacji istnieje istotne ryzyko, iż zmiana dokonana w oparciu o tak sformułowaną dokumentację przetargową zostanie uznana za niedopuszczalną.

Wydaje się też, że zamawiający często przewidują w SIWZ szereg zmian nieistotnych umowy, których wprowadzenie byłoby dopuszczalne nawet bez ich uwzględniania w dokumentacji przetargowej (np. zmiana rachunku bankowego wykonawcy, na które uiszczane ma być wynagrodzenie na inny rachunek wykonawcy, zmiana adresu wykonawcy, poprawa oczywistych omyłek pisarskich w tekście umowy).

Przykładowe określenie warunków zmiany umowy

Rozważając, jakie warunki zmiany umowy określić w SIWZ, warto, aby zamawiający wziął pod uwagę jako takie ewentualne warunki między innymi: 1) zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia lub świadczenia stron, oraz 2) zmiany zakresu lub metody wykonywania przedmiotu umowy, której to zmiany w chwili zawarcia umowy strony nie mogły przewidzieć. W orzecznictwie KIO można spotkać stanowisko, zgodnie z którym takie określenie warunków zmiany umowy jest dopuszczalne⁵.

Inaczej przy zamówieniach z wolnej ręki

Odrębnej oceny wymaga możliwość zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wydając opinię na powyższy temat, Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. nie znajdzie odpowiedniego zastosowania w odniesieniu do zakazu zmiany umowy zawartej po przeprowadzeniu postępowania w powyższym trybie. Zdaniem Urzędu, ocena dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej po przeprowadzeniu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki powinna odbywać się natomiast z uwzględnieniem zakresu swobody kontaktowej określonego w art. 353¹ Kodeksu cywilnego⁶, ze szczególnym uwzględnieniem natury stosunku prawnego, jakim jest umowa w sprawie zamówienia publicznego⁷. W odniesieniu do umów zawartych w następstwie postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki prawną dopuszczalność ich zmiany każdorazowo należy oceniać zatem z uwzględnieniem przepisu art. 67 ust. 1 ustawy p.z.p., który statuuje przesłanki zastosowania tego trybu. Z opinii Urzędu wynika, że strony zobowiązane będą w tej sytuacji do oceny, czy w stosunku do zawieranych aneksów do umów w dalszym ciągu zachodzą przesłanki uzasadniające zawarcie umowy w trybie z wolnej ręki.

Podsumowanie

Przy ocenie dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego decydujące znaczenie będzie mieć najczęściej należycie sformułowana dokumentacja przetargowa tj. SIWZ lub ogłoszenie o zamówieniu. Z całą pewnością więc działaniem zalecanym jest każdorazowa weryfikacja prawna projektu SIWZ pod kątem możliwych potrzeb przyszłej zmiany umowy oraz aktualnego orzecznictwa dotyczącego sposobu określania warunków zmiany umowy. Zamawiający powinni liczyć się jednocześnie z tym, iż uznanie dokonanej przez nich zmiany umowy za niedopuszczalną może skutkować między innymi unieważnieniem takiej zmiany, odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych lub nałożeniem kary pieniężnej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Michał Prętnicki

radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych i partnerstwie publiczno-prywatnym oraz negocjacjach i opracowywaniu kontraktów.

Tekst pochodzi z portalu Prawo Dla Samorządu