24.01.2024


Unieważnienie postępowania z uwagi na przekroczenie przez ofertę kwoty zabezpieczonej przez Zamawiającego

KATEGORIA: Wokanda

Jedną z częstszych przyczyn unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przekroczenie przez ofertę Wykonawcy kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przesłanka ta jedynie pozornie charakteryzuje się ,,bezpieczeństwem” dla Zamawiającego oraz oczywistością stosowania.

Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. (zwane dalej ,,Prawem zamówień publicznych” lub ,,p.z.p.”):

,,Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty;”

Historyczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zwana dalej ,,Izbą” lub ,,KIO”) dot. stosowania tej przesłanki unieważnienia postępowania na kanwie Prawa zamówień publicznych z 2019 r., jak i poprzedniej ustawy z 2004 r. nie rodziło szerszych wątpliwości:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2019 r., KIO 1593/19:

,,Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 ZamPublU odczytał przed otwarciem ofert ale jedynie w tym znaczeniu, że nie może w celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ZamPublU wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Oznacza to, że jest zobowiązany udzielić zamówienia wykonawcy, który wskazał w ofercie cenę mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Jeśli jednak stwierdzi, że cena oferty najkorzystniejszej (w tym wypadku oferty przystępującego) przekracza kwotę, którą wstępnie przewidział na realizację zamówienia, może dowolnie, a co najwyższej ograniczany jest przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności, podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji postępowania. Sformułowanie „może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty" należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków na dany cel.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r., KIO 1957/21:

,,Ponadto w uzasadnieniu wyroku z 6 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2451/17 Izba wyraziła pogląd, że decyzja co do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Izba wskazała również, z czym także należy się zgodzić, że zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwotę, którą pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżenia unieważnieniu postępowania. Zdaniem Izby bezpodstawne jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków.”

Powyższe stanowiska uznać należy za większościowe i reprezentatywne. Nie są one natomiast jedynymi prezentowanymi przez Izbę:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2021 r., KIO 215/21:

,,Odwołujący w ww. stanie faktycznym zarzuca Zamawiającemu:

1) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 ZamPublU w zw. art. 7 ZamPublU poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał, że nie jest możliwe zwiększenie przez niego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie realizacji zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty

2) naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 w zw. z art. 7 ZamPublU poprzez unieważnienie Postępowania, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na sfinansowanie kosztów realizacji zamówienia w oparciu o ofertę Odwołującego,

(…)

Wobec powyższego kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota, która nie może być oderwana od całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wraz z podatkiem vat. Należy również mieć na uwadze, całkowite wynagrodzenie wykonawcy jest podstawą ustalenia wartości zamówienia, które wraz z podatkiem od towarów i usług stanowi bazę do badania rażąco niskiej ceny i skutków z tego tytułu grożących wykonawcom (art. 90 ust. 1 a i ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy).

Wszystkie powyższe okoliczności faktyczne i prawne w sprawie przesądziły, o uwzględnieniu odwołania i nakazaniu zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części siódmej zamówienia, z uwagi na niespełnienie przesłanek art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.”

Odejście od dominującego stanowiska KIO wydaje się wynikać z dysproporcji pomiędzy szacunkowym wynagrodzeniem Wykonawcy, a kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Ta dysproporcja zrodziła wątpliwości Izby - jak wskazano bowiem w wyroku: ,,zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w kwocie 410.670,00 zł (na otwarciu ofert) wobec wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego na kwotę 908.266,41 zł (bez podatku vat)”. Choć nie wybrzmiewa to wprost w analizowanym orzeczeniu, wydaje się, że w ocenie Izby, takie działanie Zamawiającego, uznane zostało za nadużycie, które nie może mieścić się w normie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych z 2004 r. (odpowiednik art. 255 pkt 3 obecnej ustawy).

Analogicznych przyczyn odejścia od utrwalonej linii orzeczniczej upatrywać należy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 kwietnia 2022 r., KIO 857/22:

,,Wobec ustalonego i opisanego wyżej stanu faktycznego Izba stwierdziła, co następuje. Ze względu na sposób w jaki Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia mogła ona być zaniżona. Zamawiający w toku rozprawy przyznał, że oparł się na cenach z dotychczasowej realizacji analogicznego przedmiotu zamówienia, co wynika również z przytoczonej wyżej notatki służbowej z 18 lutego 2022 r. Zamawiający przyznał przy tym, że nie uwzględnił wzrostu m.in. ceny paliw oraz wzrostu inflacji.

Powyższe nie świadczy jednak o wadliwym czy nieprawidłowym sposobie oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, ale daje podstawę do uznania, że Zamawiający mógł i powinien liczyć się z tym, że cena ofert w postępowaniu będzie wyższa niż kwota szacunkowa. Mimo to Zamawiający przeznaczył na realizację zadania kwotę 580.000 zł brutto, co przy wartości szacunkowej powiększonej o VAT wynoszącej ok. 790.000 zł było kwotą rażąco zaniżoną. Zamawiający nie miał żadnych podstaw by założyć, że wobec istotnego wzrostu inflacji oraz między innymi cen paliw ceny ofert będą niższe niż obliczona na podstawie poprzednio realizowanego zamówienia wartość szacunkowa. Mimo to Zamawiający przeznaczył na realizację kwotę o niemal 30% niższą niż szacunek.

(…)

Odwołujący wskazywał, że działanie Zamawiającego było zamierzone i miało służyć unieważnieniu postępowania po to, by następnie udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki.

(…)

Dlatego Izba uznała, że zarzut nr 1 potwierdził się. Kwota przeznaczona na realizację przedmiotu zamówienia była nieadekwatna do jego wartości, o czym Zamawiający musiał wiedzieć. W konsekwencji doszło do unieważnienia postępowania na podstawie pozornego wypełnienia się przesłanek określonych w art. 255 pkt 3 PrZamPubl, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.

Z powyższych przyczyn potwierdził się również zarzut nr 2 - Zamawiający bezprawnie unieważnił postępowanie uznając, że nie może zwiększyć kwoty na realizację przedmiotu zamówienia, po tym gdy celowo zaniżył tą kwotę.

Mimo uwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 Izba odstąpiła od sformułowania nakazu wykonania przez Zamawiającego określonych czynności. Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego, dlatego też nie może nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania. Ponadto – o ile nie budzi wątpliwości fakt zaniżenia kwoty przeznaczonej na realizację przedmiotu zamówienia, to nie oznacza to, że obowiązkiem Zamawiającego było zwiększenie tej kwoty do wysokości ceny oferty Odwołującego.”

Motywy powyższego wyroku wydają się analogiczne, choć na szczególną uwagę zasługuje wytłuszczony fragment. Wynika z niego niekonsekwencja KIO, która z jednej strony uznaje, że nie może dojść do stosowania Prawa zamówień publicznych w sposób powodujący nadużycia, z drugiej, w ocenie autora, zaprzecza sama sobie, twierdząc, że nie ingeruje w gospodarkę finansową Zamawiającego. Jeżeli bowiem Izba kwestionuje kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego, to uznać należy, że konieczne jest jej zwiększenie, co zawsze stanowi ingerencję w finanse Zamawiającego, do czego KIO kognicji nie posiada.

Kwestia stosowania art. 255 pkt 3 p.z.p. rodzi zatem wątpliwości o doniosłych skutkach:

1) z jednej bowiem strony zrozumiałe i godne pochwały jest kwestionowanie przez KIO czynności Zamawiających, którzy wszczynają postępowania mając zabezpieczone środki na jego sfinansowanie znacznie poniżej szacowanego wynagrodzenia Wykonawcy, zmierzając de facto do ukonstytuowania prawa do unieważnienia postępowania wedle własnej woli,

2) z drugiej strony owe kwestionowanie nie znajduje oparcia w przepisach prawa i zmierza do rozszerzenia kognicji KIO w zakresie decydowania o sposobie formułowania budżetu przez Zamawiających, na co zgody być nie może,

- powyższy dylemat, de lege lata, wydaje się nierozwiązywalny i wymaga zapewne interwencji ustawodawcy, który wyważy z jednej strony interes Zamawiających i Wykonawców, e.g. nowelizując przepisy dot. relacji szacunkowej wartości zamówienia do kwoty zabezpieczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie owego zamówienia. Na tak szeroką i skuteczną poczytność niniejszego artykułu autor niestety nie liczy.



Autor:
Krzysztof Drapiński

radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie cywilnym 


TAGI: Przetargi, Zamówienia publiczne,



Tekst pochodzi z portalu Prawo Dla Samorządu