Prawo Dla Samorządu

Regulacja Prawa zamówień publicznych dotycząca wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest dość lakoniczna, co utrudnia znalezienie odpowiedzi na wszystkie problemy występujące w praktyce. Jednym z nich jest dopuszczalność złożenia odrębnej oferty przez konsorcjanta, mającej charakter konkurencyjny wobec jego konsorcjum.

Prima facie, istotą problematyki niniejszego artykułu jest treść art. 218 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. (zwana dalej ,,Prawem zamówień publicznych” lub ,,p.z.p.”), zgodnie z którym ,,1. Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie.”. Daleko idącą sankcją naruszenia tej normy jest odrzucenie obydwu ofert tego samego wykonawcy w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Prawo zamówień publicznych dopuszcza składanie ofert przez Konsorcja (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego), wskazując w art. 58 ust. 5 p.z.p. iż ,,5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. Przepisy szczególne dotyczące konsorcjów (w szczególności art. 58-60 p.z.p.) nie normują natomiast wszystkich aspektów praktycznych procedowania postępowań z udziałem takich wielopodmiotowych wykonawców.

W szczególności nie określają wprost, czy konsorcjum i jego członek (konsorcjant) mogą złożyć w toku tego samego postępowania dwie odrębne i konkurencyjne względem siebie oferty. Wszak są to formalnie dwa odrębne od siebie podmioty. Realnie również nie sposób utożsamiać jednego konsorcjanta z całym konsorcjum, skoro ten drugi podmiot tworzy co najmniej jeszcze jeden inny konsorcjant.

Podobnym problemem zajmował się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej ,,TSUE”), który w wyroku z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt C-376/08 wskazał, iż ,,(37) Należy zatem stwierdzić, że środek w postaci rozpatrywanego w postępowaniu przed sądem krajowym automatycznego wykluczenia, dotyczący wyłącznie formy konsorcjum stałego i będących jego członkami przedsiębiorstw oraz mający zastosowanie w przypadku konkurencyjnych ofert, niezależnie od tego, czy dane konsorcjum uczestniczy, czy nie uczestniczy w badanym zamówieniu publicznym na rachunek i w interesie przedsiębiorstw, które złożyły ofertę, stanowi traktowanie dyskryminacyjne na niekorzyść tej formy konsorcjum i nie jest zatem zgodne z zasadą równości. (38) Należy dodać, iż nawet zakładając, że rozpatrywane traktowanie byłoby stosowane bez rozróżnienia do wszystkich postaci konsorcjów lub że sąd krajowy stwierdziłby istnienie obiektywnych elementów właściwych dla odróżnienia sytuacji konsorcjów stałych i innych form konsorcjów, reguła wykluczenia, taka jak będąca przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, nie jest w żadnym razie zgodna z zasadą proporcjonalności. (39) Reguła ta zawiera bowiem niewzruszalne domniemanie wzajemnego wpływu, w przypadku gdy konsorcjum i jedno lub kilka z wchodzących w jego skład przedsiębiorstw złożyły w ramach tego samego postępowania w zakresie zamówień publicznych konkurencyjne oferty, nawet jeśli rzeczone konsorcjum nie wystąpiło w postępowaniu na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw, nie dając konsorcjum ani zainteresowanym przedsiębiorstwom możliwości wykazania, że ich oferty zostały sformułowane w sposób całkowicie niezależny i że w konsekwencji brak jest ryzyka wpływu na konkurencję pomiędzy oferentami (…) (46) Na pytanie drugie należy zatem odpowiedzieć, że wykładni prawa wspólnotowego należy dokonywać w ten sposób, iż sprzeciwia się ono uregulowaniu krajowemu, takiemu jak będące przedmiotem postępowania przed sądem krajowym, które przewiduje, w ramach postępowania w zakresie udzielania zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza progu wskazanego w art. 7 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2004/18, lecz które ma niewątpliwe znaczenie transgraniczne, automatyczne wykluczenie z udziału w tym postępowaniu i nałożenie sankcji karnych zarówno w stosunku do konsorcjum stałego, jak i przedsiębiorstw będących jego członkami, gdy te ostatnie przedstawiły konkurencyjne w stosunku do tego konsorcjum oferty w ramach tego samego postępowania, nawet jeśli oferta rzeczonego konsorcjum nie została złożona na rachunek i w interesie tych przedsiębiorstw.”.

Nie tak jednoznacznie tożsame stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniach wydanych na kanwie Prawa zamówień publicznych z 2004 r. (które w ocenie autora artykułu zachowuje aktualność w stosunku do obecnego Prawa zamówień publicznych):

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 121/10:

,,W żadnym razie Izba nie podziela wywodów zamawiającego i przystępujących zmierzających do wykazania, iż w przypadku złożenia oferty przez konsorcjum w składzie wykonawców, oferty składane oddzielnie i samodzielnie przez poszczególnych jego członków są ofertami innych wykonawców. Stanowisko przeciwne wynika oparte jest jedynie na semantycznym podstawieniu i zastępowaniu terminu "wykonawca" przez termin "konsorcjum". Izba wskazuje, że w świetle przepisów p.z.p. jest to zabieg nieuprawniony. (…) W świetle powyżej konstatacji wydaje się notoryjne, że zarówno oferta złożona przez wykonawcę samodzielnie i oferta złożona przezeń wraz z innymi wykonawcami, w znaczeniu przedmiotowym (zobowiązaniowym) pozostają jego ofertami. Jedyną różnicą jest tutaj fakt, iż z tytułu złożenia pierwszej oferty wykonawca będzie zobowiązany samodzielnie natomiast w przypadku oferty wspólnej wraz z innymi wykonawcami. Jednakże ciągle pozostają to dwa oświadczenia woli (oferty) złożone przez wykonawcę w tym samym postępowaniu. (…) Na marginesie Izba wskazuje, iż stanowisko przeciwne prowadziłoby do możliwości masowego obchodzenia zakazu składania więcej niż jednej oferty sformułowanego w art. 82 ust. 1 p.z.p.”

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/15:

,,Podziela też stanowiska zawarte w przywołanych przez zamawiającego orzeczeniach i opiniach. Jest bowiem od lat jednolicie wskazywane, że niedopuszczalne jest, aby dane osoby mogły złożyć ofertę jednocześnie jako przedsiębiorcy prowadzący indywidualną działalność gospodarczą oraz jako spółka cywilna (albo np. tzw. "konsorcjum"). I nie chodzi tu o to, że spółka cywilna (czy też w zasadzie jej wspólnicy) nie może złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, że nie wchodzi w zakres definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oczywiste jest, że może być wykonawcą, a tym samym może złożyć ofertę. Kwestię tę należy rozpatrywać przez pryzmat wymogu zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, który jest podstawową zasadą, którą należy się kierować przy udzielaniu zamówień publicznych; przy tym dotyczy nie tylko zamawiającego, ale też samych wykonawców. I sprowadza się ona do możliwości składania konkurencyjnych wobec siebie ofert, czyli więcej niż jednej oferty - co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne. Oznaczałoby to bowiem de facto zezwolenie na złożenie przez niektórych wykonawców więcej niż jednej oferty i naruszałoby art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz negatywnie wpływałoby na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (im kto złożyłby więcej ofert, tym większą miałby szansę na uzyskanie zamówienia). Przy przyjęciu przeciwnej praktyki niektórzy wykonawcy lub ogólnie wykonawcy mogliby składać po kilka ofert dowolnie formując się w grupy lub występując indywidualnie i tym samym każdy z nich mógłby złożyć w danym postępowaniu nieskończoną liczbę ofert. Dlatego, słusznie, została przyjęta zasada jedynie jednej oferty.”

O ile zatem TSUE, odnosząc się do jednoczesnego składania ofert przez konsorcjanta i konsorcjum kładzie nacisk na negatywny wpływ na konkurencję, o tyle KIO wskazuje, że dopuszczenie złożenia oferty przez konsorcjanta i konsorcjum prowadzi do obejścia zakazu złożenia więcej niż jednej oferty, a w konsekwencji negatywnie wpływa na konkurencję.

Autor nie ukrywa, że ma poważną wątpliwość, czy można uznać że złożenie oferty przez jednego z konsorcjantów można utożsamiać ze złożeniem oferty przez całe konsorcjum, co wydaje się warunkiem sine qua non uznania, iż doszło do złożenia dwóch ofert i w konsekwencji ma uzasadniać naruszenie art. 218 ust. 1 p.z.p.

Wydaje się, że właściwszym byłoby uznanie, że tak opisana sytuacja aktualizuje:

obligatoryjną przesłankę wykluczenia opartą o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zgodnie z którym ,,1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 5) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie;”, i/lub
przesłankę odrzucenia oferty, określoną w art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p., stanowiącą iż ,,1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…)7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;”.

Prawo zamówień publicznych przyznaje bowiem pewną odrębną podmiotowość konsorcjom, traktując je jako osobnych i samodzielnych wykonawców. Trafnie wskazuje się na to w doktrynie ,,Konsorcjum stanowi formę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jest to umowa zawarta pomiędzy samodzielnymi podmiotami. Konsorcjum na gruncie ustawy jest traktowane jak wykonawca. Wynika to z art. 58 ust. 5 PrZamPubl, który mówi o tym, że przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawcy składający wspólną ofertę są traktowani jako wykonawca zamówienia publicznego w rozumieniu art. 7 pkt 30 PrZamPubl. (…) Czynności i działania podejmowane przez pełnomocnika odnoszą skutek wobec wszystkich członków konsorcjum wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.” (M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 58, Warszawa 2022, SIP Legalis).

Konkludując, bez względu zatem czy dojdzie do podzielenia stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, czy też autora niniejszego artykułu, uznać należy że konsorcjant nie może złożyć oferty konkurencyjnej wobec swojego konsorcjum. Co do zasady, działanie takie powinno spotkać się z sankcją w postaci odrzucenia obydwu ofert (konsorcjum oraz jego konsorcjanta).

Jedynie na marginesie wskazać należy, że powyższe umożliwia jednemu z konsorcjantów sabotowanie oferty jego konsorcjum, gdy będzie miał w tym interes (np. w postaci korzyści obiecanej przez innego wykonawcę, pochodzącego spoza konsorcjum, który jest zainteresowany wyeliminowaniem konsorcjum – co oczywiście stanowiłoby naruszenie przez sabotujące podmioty art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p.).

Zamówienia publiczne: Czy konsorcjant może złożyć ofertę konkurencyjną względem swojego konsorcjum?