Prawo Dla Samorządu

Mimo ugruntowanego już orzecznictwa oraz stanowiska doktryny w dalszym ciągu pojawiają się pytania od Zamawiających, co powinny zawierać prawidłowo sporządzone referencje oraz jaka tak naprawdę jest ich rola w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Kluczowym aktem prawnym dla rozstrzygnięcia zakresu, jak i roli referencji w postępowaniu o zamówienie publiczne jest rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z § 9 ww. rozporządzenia, Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:

wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty;
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.

Referencje jako poświadczenie należytego wykonania zamówienia

Mając na uwadze przytoczony powyżej przepis prawa wskazać należy, że potwierdzeniem spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest odpowiednio wykaz robót budowalnych czy też wykaz dostaw lub usług wykonanych przez wykonawcę. Natomiast referencje stanowią jedynie dowód tego, ze dane roboty budowalne, usługi, dostawy zostały wykonane należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, że są wykonywane. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej jako „KIO”) w wyroku z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1498/18, wskazała, że to nie referencje, których rolą jest poświadczenie należytego wykonania zamówienia, ale wykaz dostaw, usług lub robót budowlanych stanowi potwierdzenie wykonanych zadań, a więc i posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.

Przywołany § 9 rozporządzenia wymienia elementy niezbędne dla podmiotowego środka dowodowego, jakim jest wykazu robót budowalnych, dostaw czy usług, wskazując, że powinien on zawierać m.in.: wartość, przedmiot, daty wykonania i podmiotu, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, natomiast dla robót budowalnych istotne jest aby w wykazie znalazły się takie informacje jak: podanie rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane. Wskazane elementy odnoszą się bezpośrednio jedynie do samego wykazu, który składa Wykonawca i to właśnie z niego powinny wynikać wszystkie informacje, które zostały objęte warunkiem udziału w postępowaniu. Ustawodawca nie przewidział możliwości żądania potwierdzenia wskazanych w wykazie informacji od pomiotów trzecich, np.: dokumentami źródłowymi. Również dowody, w szczególności referencje, nie muszą potwierdzać spełnienia stawianych przez Zamawiającego warunków.

Treść referencji

Zgodnie z rozporządzeniem Wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z wykazem dowodów, określających, czy dane roboty budowalne, usługi, dostawy zostały wykonane należycie. Ustawodawca postawił tak naprawdę jeden kluczowy wymóg co do treści referencji, którym jest konieczność wyrażenia wprost w dokumencie, że zamówienie zostało należycie wykonane.

Mimo, iż znaczna część orzecznictwa odnosi się do uprzednio obowiązujących przepisów prawa, to zachowały one swoją aktualność również na gruncie obowiązujących obecnie aktów prawnych. Wskazać można na wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 845/18, w którym Izba wskazała, że z treści rozporządzenia wynika zamknięty katalog dokumentów, których może żądać zamawiający od wykonawcy w tym zakresie i jako dokument ten wskazuje wykaz zrealizowanych usług. Referencje, jako załącznik do wykazu, są jedynie uzupełnieniem informacji w nim zawartych, a ich rolą jest potwierdzenie faktu, że zamówienie na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane w sposób należyty. Zamawiający w SIWZ precyzuje najczęściej jakie informacje winny znaleźć się w treści wykazu, załączając jego wzór i wskazując określone treści, które winny się w nim znaleźć. Jest to działanie dopuszczalne, jeśli jego celem jest możliwość dokonania oceny czy z treści tego dokumentu wynika, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu w sposób opisany przez zamawiającego. Adresatem, do którego kierowane są wytyczne w tym zakresie jest podmiot składający ofertę. Niedopuszczalnym jest natomiast aby w treści SIWZ zamawiający precyzował jaki zakres informacji winien znajdować się w treści załączników do wykazu. Ustawodawca pozostawił w tym zakresie swobodę wykonawcy.

Zamawiający w dokumentach zamówienia nie może żądać od Wykonawców aby przedstawiane przez nich referencje powielały niejako informacje zawarte w wykazie. Sam dokument referencji wystawiany jest nie dla przedłożenia go w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz może służyć jako dokument potwierdzający należyte wykonanie zamówienia w znacznie większej ilości postepowań, właśnie ze względu na swój uniwersalny charakter, którego treść nie może zostać przez Zamawiającego określona. Niniejsze potwierdzone zostało także w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1216/17, w którym Izba wskazała, że jej zdaniem odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej. Powyższe potwierdzają wprost przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia wykonawczego do tej ustawy. (...) Nie może zatem ulegać najmniejszej wątpliwości, że dokumentem potwierdzającym zakres wykonanych usług jest wykaz usług wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane.

Przepisy oraz orzecznictwo KIO wskazują, ze rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych, dostaw czy usług, a nie wskazanie także wartości, przedmiotu czy daty i miejsca wykonania danego zamówienia. Ponadto, Zamawiający nie ma wpływu na treść sformułowań zawartych w referencjach, z uwagi na to iż są one wystawiane przez podmiot trzeci (Wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1498/18).

Rola referencji w postępowaniu o zamówienie publiczne

Referencje jako poświadczenie należytego wykonania zamówienia

Treść referencji