Prawo Dla Samorządu

Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (dalej jako „specustawa”) wprowadza zmiany do ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „P.z.p.”) w zakresie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Patrząc na obecną sytuację rynkową, występujące zdarzenia geopolityczne i gospodarcze instytucja waloryzacji wynagrodzenia stała się kluczowym elementem umów zawieranych na podstawie przepisów P.z.p.

Mając na uwadze istotność tematu waloryzacji wynagrodzenia Prokuratoria Generalna Rzeczypospolitej Polskiej wydała dnia 2 sierpnia 2022 r. rekomendacje dotyczące zmiany umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia). Wspomniane rekomendacje nie rozwiały wszelkich wątpliwości, a sama waloryzacja wynagrodzenia w dalszym ciągu zależna była i jest od wielu czynników, które Zamawiający winien poddać badaniu podczas rozmów dotyczących waloryzacji wynagrodzenia. Ustawodawca w specustawie wprowadził zmiany do szeregu ustaw, wskazując w uzasadnieniu projektu ustawy, że głównym zamierzeniem projektodawcy jest zmniejszenie obciążeń regulacyjnych niekorzystnych z punktu widzenia funkcjonowania obywateli i prowadzenia działalności gospodarczej. Swoista inflacja prawa negatywnie wpływa na konkurencyjność polskiej gospodarki, a także na stosunek obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa. Natomiast omawiane w niniejszym artykule zmiany pojawiły się dopiero na etapie prac w komisjach sejmowych, lecz w pełni wpisują się ww. część uzasadnienia. Wprowadzone zmiany w sposób bezpośredni odnoszą się do przepisów P.z.p. a także wpływają na dotychczas zawarte umowy.

Zmiana prawa zamówień publicznych

Kluczową zmianą z punktu widzenia treści przepisów P.z.p. jest dokonana art. 44 specustawy zmiana brzemienia art. 439 ust. 1 P.z.p., zgodnie z którym umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Niniejszy przepis przede wszystkim skraca okres na jaki zawierana jest umowa, od którego uzależniony został obowiązek wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, czyli obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Czas trwania umowy został skrócony aż o połowę, ponieważ dotychczasowe brzmienie przepisu wskazywało na 12 miesięczny okres obowiązywania umowy. Art. 44 specustawy to także zmiana zakresu przedmiotowego art. 439 ust. 1 P.z.p. Dotychczasowy obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych odnosił się jedynie do zamówień publicznych na usługi oraz roboty budowlane, obecnie uwzględnia on także umowy, których przedmiotem są dostawy. Rozszerzenie katalogu umów, do których niniejszy obowiązek znajdzie zastosowanie znajduje swoje uargumentowanie przede wszystkim w samej definicji dostaw, zawartej w art. 7 pkt 4 P.z.p., zgodnie z którym przez pojęcie dostaw należy rozmieć nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Tak szerokie i szybkie zmiany sytuacji rynkowej, a przede wszystkim wzrost cen usług oraz towarów niejako zmusiły ustawodawcę do rozszerzenia katalogu o umowy na dostawy, których przedmiot ze względu na swój szeroki zakres, stanowi kluczowy element funkcjonowania gospodarki.

Powyższa zmiana spowodowała konieczność zmiany także ust. 5 pkt 1 i 2 ww. artykułu, w którym nałożono na wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 439 ust. 1-3 P.z.p, obowiązek zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

Dodatkowo ustawodawca postanowił uszczegółowić przesłankę zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, zawartą w art. 455 ust. 1 pkt 4 P.z.p., zgodnie z którą dopuszczalna jest taka zmiana jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Niniejszy przepis jest istotny z punktu widzenia wykonawców, ponieważ jego zastosowanie nie jest uzależnione od uprzedniego zastrzeżenia w umowie takiej możliwości zamiany umowy. Stanowi on samoistną przesłankę do zmiany zawartej przez strony umowy. Dotychczasowa praktyka pokazuje, że to właśnie omawiany przepis stanowił niejednokrotnie podstawę dla waloryzacji wynagrodzenia w zamówieniach publicznych na dostawy czy usługi lub roboty budowlane w umowach poniżej 12 miesięcy. W uzasadnionych przypadkach waloryzacja wynagrodzenia w umowach na usługi i roboty budowlane zawieranych na okres powyżej 12 miesięcy również odbywała się na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 P.z.p., mimo regulacji ustawowych, które nakazywały zawarcie w takich umowach klauzul waloryzacyjnych. Zawierane przez zamawiających w umowach klauzule waloryzacyjne niestety nie zawsze są konstruowane prawidłowo, co może utrudniać wykonawcom możliwość realnego skorzystania z przedmiotowych klauzul umownych, natomiast przepis art. 455 ust. 1 pkt 4 P.z.p. może stanowić również w takich sytuacjach podstawę do zmiany umowy.

Od kiedy i do jakich zamówień znajdzie zastosowanie wskazana zmiana?

Wskazane powyżej zmiany Prawa zamówień publicznych weszły w życie 10 listopada 2022 r. Wskazać jednak należy, że ustawodawca zawarł również w specustawie przepisy przejściowe, zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 44, w brzmieniu dotychczasowym. Oznacza to, że w postępowaniach, które zostały wszczęte przed data wejścia w życie w dalszym ciągu stosuje się przepisy w wersji niezmienione. Zauważenia jednak wymaga, że niniejsza regulacja znajduje swoje zastosowanie również do rozpoczętych i niezakończonych konkursów.

Nowa podstawa waloryzacji wynagrodzenia

Przepisy specustawy to nie tylko zmiany samej ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również wprowadzenie samodzielnej podstawy waloryzacji umów związanych z realizacją zamówień publicznych, które zostały zawarte przed dniem wejścia w życie specustawy. Niniejsza przesłanka zmiany umowy daje możliwość zmiany umowy o zamówienie publiczne bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 48 specustawy, w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

1) zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,

2) dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy - w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,

3) zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia - w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,

4) zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,

b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,

c) sposobu wykonywania umowy

- o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Specustawa obliguje także wykonawców, których wynagrodzenie zostało zmienione do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Niniejszy obowiązek znajduje swoje zastosowanie jedynie do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Ustawodawca w art. 48 ust. 2 wskazał, że w przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1-3:

1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;

2) sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Przepis ten wskazuje na pewnego rodzaju obopólne ponoszenie ryzyka, które przejawia się w konieczności ponoszenia zwiększonych kosztów zamówienia publicznego nie tylko przez jedną stronę umowy. Przytoczenie w niniejszym przepisie wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego stanowi katalog otwarty, a strony wyliczając zmianę wysokości wynagrodzenia mogą powoływać się również na inne wskaźniki, publicznie dostępne dane czy też innego rodzaju dokumenty, które stanowią potwierdzenie wystąpienia sytuacji, która uzasadnia dokonanie zmiany umowy.

Czy to początek nowej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej?

Temat waloryzacji wynagrodzenia niejednokrotnie stawał się przedmiotem orzekania Krajowej Izby Odwoławczej, która w przeważającej części orzeczeń stwierdzała, że to zamawiający kreuje postanowienia umowy o zamówienie publiczne i do niego należy określenie postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia, a przede wszystkim jej maksymalnej wysokości. KIO podkreślała, że wprowadzenie klauzul waloryzacyjnych w umowach, których przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy [obecnie specustawa zmienia okres 12 miesięcy na 6 miesięcy], ma na celu przywrócenie stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy zachwianej przez określone zdarzenia, które mogą mieć miejsce w trakcie jej realizacji. Zachwianie równowagi ekonomicznej między stronami umowy może być spowodowane zaistnieniem różnych przyczyn, w tym także przyczyn zewnętrznych, które powodują bezwzględną konieczność zmiany wynagrodzenia. Podstawą roszczenia wykonawcy o zmianę wynagrodzenia będzie więc spełnienie przesłanek zawartych we wzorze umowy. Zamawiający zobowiązany jest bowiem do wprowadzenia do wzoru umowy obligatoryjnych elementów wskazanych w treści art. 439 ustawy Pzp, wśród których istotne znaczenie ma określenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w wyniku wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych. Powyższe wynika i z tego, że Zamawiający będący podmiotem finansów publicznych działa w oparciu o plany finansowe. Dlatego też tak istotne jest wcześniejsze ustalenie maksymalnego pułapu wynagrodzenia za realizowane zamówienie publiczne, a tym samym maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia. To bowiem Zamawiający ustala we wzorze umowy zarówno sposób dokonania waloryzacji wynagrodzenia, jak i wartość maksymalnej zmiany wynagrodzenia (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08.09.22022 r., sygn. akt KIO 2193/22).

W ostatnim czasie zostały wydane orzeczenia, w których KIO zobowiązała Zamawiającego do podwyższenia waloryzacji wynagrodzenia. Niniejsze orzeczenia stanowią pewnego rodzaju przełom w dotychczasowym orzecznictwie, ale przede wszystkim budzą pewnego rodzaju wątpliwości czy KIO może w takim zakresie oraz w taki sposób ingerować w postanowienia obowiązującej strony umowy.

Wpływ specustawy na waloryzację wynagrodzenia w zamówieniach publicznych