Prawo Dla Samorządu

Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2021.1129 ze zm.) (dalej: „Pzp”) „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”.

Podstawowe regulacje

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego często zdarza się, że zamawiający decydują się na zastosowanie (lub są zmuszeni do zastosowania ) mechanizmu określonego w art. 224 ust. 1 lub 2) Pzp, który obejmuje usuwanie wątpliwości związanych ze sposobem ukształtowania ceny lub kosztu przez wykonawcę. Trzeba wskazać, że ustawa pzp zawiera pewne ramy w jakich muszą poruszać się w tym aspekcie zarówno zamawiający jak i wykonawca jednakże całość tej problematyki sprowadza ostatecznie do kluczowego obowiązku nałożonego na wykonawcę poprzez treść art. 224 ust. 5 pzp. Zgodnie z tym przepisem „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Warto natomiast wskazać, że o ile sam obowiązek wykazania czy cena lub koszt nie zawiera rażąco niskiej ceny słusznie obciąża wykonawcę, to jednak ocena złożonych wyjaśnień i podjęcie w tym zakresie stosownej decyzji przypisana jest już wyłącznie zamawiającemu.

Opcja a rażąco niska cena

Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygnaturze KIO 1767/22 rozpatrywała odwołanie wykonawcy, który kwestionował konieczność precyzyjnego wykazania braku rażąco niskiej ceny w ramach zamówienia obejmującego prawo opcji. W ocenie odwołującego „ocena wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana przez pryzmat treści wezwania do wyjaśnień oraz treści oferty złożonej w postępowaniu. Stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego jest błędne. Na uwagę zasługuje zwłaszcza to, że: 1) w treści wezwania Zamawiający nie wskazał żadnego algorytmu, który wykonawca zobowiązany jest zastosować do przedstawienia kalkulacji ceny, w szczególności nie wskazał takiego algorytmu dla prawa opcji, 2) nie żądał od Odwołującego przedłożenia dowodów, w tym dotyczących prawa opcji”.

Warto dodać, że kwestia znaczenia treści wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest różnie oceniana w orzecznictwie KIO. Można znaleźć wyroki, które uzależniają zakres wyjaśnień wykonawcy od treści wezwania. Przykładowo w wyroku z dnia 27 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 58/22) Izba wskazała, że „Przepisy p.z.p. nie określają ani treści samego wezwania, które należy skierować do wykonawcy, stopnia jego szczegółowości, nie precyzują również, jaki powinien być zakres czy też treść udzielonych wyjaśnień. Zatem, przy ocenie samych wyjaśnień uwzględniać należy treść wezwania skierowanego do wykonawcy. To rolą zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy elementy i okoliczności wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca przyjmuje realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności”.

Stanowisko Izby

W omawianym wyroku z dnia 19 lipca 2022 roku (KIO 1767/22) uznała jednak że treść wezwania nie ma charakteru absolutnego i wskazała, że „W pierwszej kolejności należy przyznać rację Odwołującemu, że faktycznie ocena wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny powinna być dokonywana również przez pryzmat treści wezwania do ich złożenia. Jednakże wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień nie powinien zapominać, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa właśnie na nim. Zatem przedłożone przez wykonawcę wyjaśnienia powinny w pierwszej kolejności uwzględniać wątpliwości wyrażone przez zamawiającego w treści wezwania, a także uzasadniać swoją treścią oraz załączonymi dowodami realność zaoferowanej ceny lub jej istotnej części składowej. Pamiętać bowiem należy, że jako rażąco niska podlega również odrzuceniu oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy PZP).

Z kolei w kluczowej kwestii dotyczącej prawa opcji Izba w sposób wyraźny wskazała, że „nie ma racji Odwołujący twierdząc, że Zamawiający nie wskazał w treści wezwania szczegółowego sposobu przygotowania kalkulacji dla prawa opcji. Wezwanie nie ograniczało się tylko do zamówienia podstawowego. Dotyczyło zaoferowanej ceny za cały przedmiot zamówienia, a zatem również ceny za realizację zamówienia opcjonalnego. Również twierdzenia o tym, że prawo opcji zostało opisane ogólnie, nie są trafione. Zakres zadań dotyczących zamówienia opcjonalnego został szczegółowo opisany w OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do projektu umowy. Analiza postanowień OPZ prowadzi do wniosku, że w realizacji zakresu opcjonalnego zamówienia niezbędny będzie udział personelu wymaganego do realizacji zamówienia podstawowego.”

Wniosek

Z treścią orzeczenia nie sposób się nie zgodzić. Wszakże ilekroć mowa o cenie należy przez to rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Nie ma przy tym znaczenia, że za towar lub usługę zamawiający w ramach prawa opcji może, ale nie musi zapłacić. Wykonawca jest również zobowiązany do wyjaśnienia aspektów zamówienia, które mogą być realizowane w przypadku skorzystania przez zamawiającego z prawa opcji.

Opcja ma znaczenie, czyli o wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny