Prawo Dla Samorządu

Nieprecyzyjne przepisy wykonawcze ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, nie określają kiedy Wykonawca musi świadczyć usługę, aby móc powołać się w postępowaniu na doświadczenie z niej wynikające. W swojej bogatej historii orzeczniczej, Krajowa Izba Odwoławcza wskazywała, iż wystarczające jest zakończenie jej wykonywania w okresie ostatnich 3 lat.

Jak mawiał jeden z wykładowców autora ,,Życie jest nieskończenie bogate”. Po raz kolejny bowiem, asumptem do napisania artykułu, stała się praktyka zawodowa.

W przedmiotowej sprawie, Zamawiający ustanowił warunkiem udziału w postępowaniu, dysponowanie przez Wykonawcę odpowiednim doświadczeniem, polegającym na wykonaniu lub wykonywaniu w ciągu ostatnich 3 lat, usługi o określonej wartości. Zapisy Specyfikacji Warunków Zamówienia w swoim brzmieniu w zasadzie powtarzały postanowienia § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Dz.U. z 2020 r. poz. 2415 (zwane dalej ,,aktualnym rozporządzeniem”), który stanowi iż:

,,1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, (….) żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:

2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane (…)”

Jeden z Wykonawców złożył wykaz usług, w którym wskazał, iż zakończenie świadczenia usługi miało miejsce w okresie ostatnich 3 lat, lecz rozpoczęcie jej wykonywania nastąpiło przed tym okresem.

W związku z powyższym powstał problem dotyczący oceny, czy usługa której rozpoczęcie zaczęło się przed okresem trzyletnim, może zostać uwzględniona jako stanowiąca podstawę zdobycia wymaganego doświadczenia. Literalna treść dokumentacji przetargowej, powtarzająca postanowienia aktualnego rozporządzenia nie przesądzała tej kwestii w sposób wyraźny.

Stanowiska konkurentów tego Wykonawcy mogą się Państwo domyślić.

W tym miejscu wskazać należy, iż posłużenie się wykładnią historyczną, nie dawało satysfakcjonujących efektów, gdyż uprzednio obowiązujący przepis § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1282, stanowił iż:

,,4. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) zamawiający może żądać następujących dokumentów:

(…)

2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane (…)”

Przedmiotowy praktyczny problem, był rozstrzygany przez Krajową Izbę Odwoławczą, przy czym najnowszym, a zarazem najpełniejszym orzeczeniem w tym przedmiocie jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2016 r., wydany w sprawach o sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16, w którym stwierdza się, iż:

Zdaniem Izby wystarczy, żeby wykonywanie usługi zakończyło się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, aby w pełnym zakresie zaliczyć ją do wymaganego doświadczenia. Potwierdza to również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. (…) (sygn. akt: KIO 1725/11): "Skoro zatem nabycie doświadczenia co do zasady następuje z chwilą ukończenia wykonywania usługi, to potwierdzenie spełnienia warunku następuje, jeśli termin zakończenia wykonywania usługi mieścił się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Nielogiczne byłoby bowiem przyjęcie, że doświadczenie, którego nabywanie rozpoczęło się wcześniej niż ostatnie trzy lata przed upływem terminu składania ofert, a zakończyło np. w dniu poprzedzającym składanie ofert nie zostało nabyte, albo jak chce tego zamawiający, zostało nabyte jedynie w okresie mieszczącym się w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert."; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2013 r. (sygn. akt: KIO 2325/13): "Nie ma przeszkód dla uznania, że wykonawca może skutecznie wykazać się takim doświadczeniem, które wynika ze świadczenia przez niego odpowiedniej usługi, której świadczenie rozpoczęło się wcześniej a zostało zakończone przed upływem wskazanego, trzyletniego okresu."; czy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO 2280/10): "Zamawiający wymagał, aby usługi zostały we wskazanym trzyletnim okresie wykonane, powtarzając zapisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. W ocenie Izby użycie czasu przeszłego dokonanego w słowie "wykonane" jednoznacznie wskazuje, że w terminie trzech lat przed upływem składania ofert wykonanie usługi powinno zostać zakończone. Nie sposób uznać, aby intencją Rady Ministrów (a zapis SIWZ jest zgodny z brzmienie powołanego rozporządzenia Rady Ministrów) było postawienie wymogu, aby w okresie trzech lat mieścił się cały okres od rozpoczęcia do zakończenia wykonywania usługi. Taka interpretacja spowodowałaby wykluczenie z postępowań wykonawców, wykonujących usługi długoterminowe, o okresach wykonywania dłuższych niż 3 lata, co w sposób oczywisty byłoby sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców.".

Stanowisko to nie jest takie oczywiste. Zgodnie z osobistym doświadczeniem autora, jego zdobywanie miało charakter ciągły, tj. realizując konkretne czynności, autor zdobywał doświadczenie przez cały okres ich wykonywania. W konsekwencji nie sposób uznać zatem, aby doświadczenie spływało na wykonawcę tylko w momencie zakończenia kontraktu. Celem ustanowienia ograniczeń czasowych w zakresie dysponowania tym zasobem, jest przecież zagwarantowanie Zamawiającemu, iż doświadczenie wykonawcy jest przede wszystkim aktualne. Te logiczne i celowościowe argumenty stoją w kontrze wobec stanowiska KIO, które niewątpliwie wspiera wykładnia językowa, która w zakresie kształtowania obowiązków Wykonawcy, powinna dominować. Warto natomiast, aby materia ta została wyraźnie określona przez ustawodawcę, aby mieć pewność, iż została przez niego przemyślana.

Powyższe judykat, o ile jak na standardy oceny aktualności orzecznictwa KIO jest dość wiekowy, o tyle zachowuje pełną aktualność w stosunku do aktualnego rozporządzenia.

Wracając do przedmiotowej sprawy, która stanowiła przyczynę napisania niniejszego artykułu, Wykonawca którego dotyczył problem, przytaczany w sposób wyraźny w odwołaniach jego konkurentów, nie posiłkował się argumentacją zawartą w tych orzeczeniach - co do dnia dzisiejszego budzi zaskoczenie autora.

Oczywiście można by się zastanowić, czy doprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wyraźny i jednocześnie odmienny (względem stanowiska zaprezentowanego przez KIO) mogłoby doprowadzić do skutecznego odrzucenia ofert składanych przez wykonawców, którzy część doświadczenia zdobyli w okresie przekraczającym przedmiotowe 3 lata. Wiązałoby się to natomiast z ryzykiem odwołań z ich strony, których bezzasadności nie sposób apriorycznie założyć.

Mając powyższe na względzie, rekomenduje się ocenę doświadczenia wykonawców w zgodzie z ww. orzecznictwem KIO.

Warunek dysponowania doświadczeniem - kiedy Wykonawca musi świadczyć usługę, aby móc się na nią powołać?