Prawo Dla Samorządu

Przepis art. 15r1 tzw. ustawy COVID-19 przez bardzo długi czas wyłączał możliwość potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych wierzytelności, a także dochodzenia zaspokojenia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Z założenia zakaz ten miał obowiązywać tak długo, jak stan epidemii albo stan zagrożenia epidemicznego i dodatkowo przez 90 dni. Pomimo że stan epidemiczny jest utrzymany, to zakaz, o którym mowa w pierwszym zdaniu został uchylony. Warto poświęcić kilka akapitów, aby omówić, jak wskazana zmiana wpłynie na dochodzenie roszczeń przez zamawiających.

Długa historia art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19

Pomimo że przepis art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19 z założenia miał mieć charakter tymczasowy (jak sama ustawa), to jednak był elementem obowiązującego stanu prawnego przez okres ponad dwóch lat (wszedł w życie 24 czerwca 2020 r.). Przez okres przeszło dwóch lat uniemożliwiał zamawiającym publicznym:

potrącanie kary umownych, które zostały zastrzeżone na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych przysługujących mu wierzytelności,
dochodzenie zaspokojenia roszczeń z tytułu kar umownych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy

- o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Nie musiało być ono zatem w żaden inny sposób powiązane z wpływem COVID-19 na realizację zamówienia publicznego, jak w ten sposób, że naruszenie wystąpiło w okresie epidemii / stanu zagrożenia epidemicznego. Związek ten niejednokrotnie mógł mieć zatem charakter zbieżności czasowej dwóch zjawisk, a tym samym uprzywilejowywać sytuację podmiotów, które nagminnie, notorycznie i w sposób strategiczny uchybiają standardowi należytego wykonania umowy.

Przepis art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19 istotnie ograniczał funkcję kar umownych i udaremniał realnie, bieżące oddziaływanie nimi na wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Powszechnie wiadomym jest, że potrącanie kar umownych stanowi jeden n z podstawowych i najbardziej przystępnych mechanizmów wpływania na zapewnienie stanu należytego wykonania umowy, a w konsekwencji zamrożenie możliwości jego zastosowania, wpłynął negatywnie na realizację szeregu kontraktów publicznych.

Uchylenie art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19

Konieczne jest podkreślenie, że przepis art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19 został z dniem 24 sierpnia 2022 r. uchylony, a nie przestał oddziaływać na sferę zamówień publicznych ze względu na zaktualizowanie się przewidzianej w art. 15r1 okoliczności, tj. poprzez uchylenie stanu zagrożenia epidemicznego (który nadal obowiązuje mocą §1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 marca 2022 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu zagrożenia epidemicznego).

Powyższe ma niebagatelne znaczenie w kontekście możliwości dochodzenia przez zamawiających roszczeń, w sposób który do dotychczas był dla nich niedostępny ze względu na obowiązywanie przepisu art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19. Uchylenie wspomnianego przepisu oznacza, że zamawiający nie muszą odczekiwać 90 dniowego terminu, o którym była mowa w art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19, aby mieć możliwość potrącania kar umownych. Taka możliwość powstaje po ich stronie już od dnia 24 sierpnia 2022 r. – z istotnymi wyjątkami o których mowa w art. 32 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o rządowym funduszu rozwoju dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2022 r. poz. 1868 – ten akt prawny uchylił art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19).

Jedynie uzupełniająco należy wskazać, że uchyleniu uległy również pozostałe ustępu art. 15r1, w tym ust. 2 tzw. ustawy o COVID-19, który przewidywał, że „w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni”.

Przepis art. 32 ustawy nowelizującej – ważne daty

Przed huraoptymistycznym przystąpieniem do potrącania kar umownych w dniu publikacji niniejszego artykułu powinna przestrzegać zamawiających analiza art. 32 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o rządowym funduszu rozwoju dróg oraz niektórych innych ustaw. Przepis ten stanowi, że w przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 tzw. ustawy o COVID-19, które dotyczyły zdarzeń powstałych:

do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.,
w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.,
w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (do dnia 24 sierpnia 2022 r.), zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.

Pewne wyjątki ustanowiono względem dochodzenia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie z art. 32 ust. 3 ustawy nowelizującej, w przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy (24 sierpnia 2022 r.) do dnia:

13 października 2022 r., w przypadku, o którym mowa powyżej w pkt. 1,
13 stycznia 2023 r., w przypadku, o którym mowa powyżej w pkt. 2,
13 kwietnia 2023 r., w przypadku, o którym mowa powyżej w pkt. 3

- zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio powyżej w pkt 1 - 3, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.

Stosownemu dostosowaniu uległy również terminy przedawnienia (art. 32 ust. 2 ustawy nowelizującej).

Uwzględniając powyższe, skorzystanie z dogodnego sposobu dochodzenia roszczeń z kar umownych za zdarzenia przeszłe, które zaistniały do 24 sierpnia 2022 r., zostało odroczone w czasie. Niemniej jednak, jeżeli naruszenie kontraktowe nastąpi od dnia wejścia w życie nowelizacji (24 sierpnia 2022 r. i później) możliwe jest potrącanie kar umownych z wynagrodzenia lub innych roszczeń, albo dochodzenie roszczenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, bez konieczności odczekiwania 90 dni o których była mowa w art. 15r1 tzw. ustawy o COVID-19, czy koniecznością odczekiwania do nastania, którejkolwiek z dat o których mowa powyżej.

Podsumowanie

Pomimo że ograniczenia w dogodnym dla zamawiających sposobie dochodzenia kar umownych zostały uchylone, to w pełni teza ta jest aktualnie prawdziwa wyłącznie względem roszczeń związanych z naruszeniami umów zaistniałymi od 24 sierpnia 2022 r. Uprzednio zaistniałe nieprawidłowości, będące wielokrotnie już przedmiotem naliczenia kar umownych i oczekujące na ustanie oddziaływania przepisów ustawy COVID-19 na sferę zamówień publicznych, będą mogły zostać potrącone nie wcześniej niż w październiku 2022 r., styczniu 2023 r. albo kwietniu 2023 r. Wyznaczenie takiej perspektywy czasowej - o średniej długości - może niektórych zamawiających wstrzymać w decyzji o skierowaniu sprawy na drogę postępowania sądowego, i odczekanie na dopuszczalność skorzystania z podstawowych, kontraktowych mechanizmów dochodzenia roszczeń. Przywołane zmiany, mogą wywołać szersze spektrum zjawisk, jak chociażby zwiększenie ilości wniosków o cesję wierzytelności wykonawcy z tytułu realizacji kontraktu, aby utrzymać stan niemożliwości potrącania kar umownych z wynagrodzenia umownego.

Przywrócenie możliwości potrącania kar umownych - kluczowe terminy