Prawo Dla Samorządu

Spółki komandytowe, w których komplementariuszami są spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, z uwagi na swoją atypowość, wywołują wiele ciekawych problemów, które mogą stanowić pewne wyzwanie dla osób stosujących prawo. Jednym z nich jest ustalenie, jakie informacje z Krajowego Rejestru Karnego powinny składać te podmioty w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odpowiedź zamieszczam w niniejszym artykule.

Rozstrzygnięcie postawionego pytania prawnego, rozpocząć należy od lektury relewantnych przepisów - art. 108 ust. 1 pkt 1-2 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. (zwana dalej ,,p.z.p.”):

,,1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę:

1)będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

(katalog przestępstw został pominięty, jako irrelewantny dla niniejszego artykułu – przyp. aut.).

2)jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1;

(…)

4)wobec którego prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne”.

Zważywszy, iż spółka komandytowa jest tzw. „ułomną” osobą prawną (art. 8 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1467 ze zm., zwana dalej „k.s.h.”), nie może ona popełnić przestępstw, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Relewantne zatem będą w stosunku do tego podmiotu pkt 2 i 4 powołanego artykułu (cytowane wyżej).

W zakresie normy art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p., spółki komandytowej dotyczyć będzie ustalenie, czy za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. skazano:

Prokurenta – sytuacja jest dość oczywista, gdyż prokurentem może być tylko osoba fizyczna mająca pełną zdolność do czynności prawnych (art. 1092 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1360 ze zm.), zatem może on zostać skazany za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p.,
Komplementariusza – jeżeli komplementariuszem jest osoba fizyczna, to oczywiście konieczne będzie zbadanie, czy skazano ją za przestępstwa wskazane w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p. Sytuacja będzie odmienna, gdy jedynym komplementariuszem jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (co jest typowe w tzw. spółkach „sp. z.o.o. sp.k.”), gdyż osoba prawna (art. 12 k.s.h.), nie może zostać skazana za przestępstwa, o których mowa w zdaniu poprzednim. W konsekwencji, w tak opisanej „sp. z o.o. sp.k.”, nie ma podstaw do żądania informacji z Krajowego Rejestru Karnego od spółki z o.o. (komplementariusza) lub osób pełniących funkcje w jej organach.

Oczywiście od spółki komandytowej (w tym „sp. z o.o. sp.k.”) zawsze żądać należy informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 p.z.p. (orzeczenie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne).

Powyższych rozważań nie modyfikują postanowienia Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, gdyż jak stanowi § 2 ust. 1 tego rozporządzenia:

„1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:

1)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie:

a)art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”,

b)art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego,

(…)

- sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”.

W powyższych wywodach, czytelnik jako najbardziej kontrowersyjne może uznać stwierdzenie, iż nie ma podstaw do badania, czy osoby pełniące funkcje w organach komplementariusza będącego sp. z o.o., zostali skazani za przestępstwa określone w art. 108 ust. 1 pkt 1 p.z.p.

Kontrowersje te powinno rozwiać natomiast postawienie czytelnikowi pytania, czy potrafi wskazać przepis, z którego wynika taki obowiązek?

Kwestia ta zapisała się w bogatej historii spraw rozpoznawanych przed Krajową Izbą Odwoławczą (zwana dalej „KIO”), gdzie analizowano ją w ramach poprzedniej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Egzemplifikując, przywołać należy wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 854/11:

„Izba wskazuje, iż powyższego stanowiska nie sposób uznać za zasadne. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, którym jest spółka komandytowa lub spółka komandytowo-akcyjna, jeśli komplementariusza takiej spółki prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo popełnione przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. W celu wykazania, że nie zachodzi wskazana okoliczność, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów wykonawca zagraniczny winien przedłożyć w postępowaniu zaświadczenie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy p.z.p., (…) Przepis art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. nie znajdzie zastosowania do przypadku, gdy komplementariuszem spółki komandytowej będzie osoba prawna, tak jak w niniejszej sprawie. Przestępstwa, o których mowa w tym przepisie, mogą być bowiem popełnione jedynie przez osoby fizyczne. Gdyby więc komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład ubiegającego się wspólnie o zamówienie konsorcjum była osoba fizyczna, wówczas taki dokument należałoby przedłożyć.

Osoba prawna będąca komplementariuszem spółki komandytowej ubiegającej się wspólnie o zamówienie publiczne co najwyżej podlega odpowiedzialności w trybie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. Nr 197, poz. 1661) (dalej "ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary"). (….) Wykładnia gramatyczna wskazanych przepisów pozwala na przyjęcie jednoznacznego stanowiska, że w przypadku komplementariusza spółki komandytowej, którym jest osoba prawna brak jest podstaw do stwierdzenia, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. w odniesieniu do takiego podmiotu i przedkładanie w tym zakresie informacji z KRK nie jest faktycznie i prawnie możliwe. Wobec takich, a nie innych zapisów ustawowych niedozwolona jest w tym zakresie wykładnia rozszerzająca co do dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. (…) Zdaniem Izby, wykładnia rozszerzająca przepisów dotyczących zamówień publicznych dopuszczalna jest jedynie przy badaniu i ocenie praw wykonawców. Nie jest natomiast możliwa przy ocenie obowiązków wykonawców. (…) Brak jest także uzasadnienia dla rozszerzającej interpretacji art. 24 ust. 1 pkt 7 czy 8 ustawy p.z.p. na osoby fizyczne - członków organu zarządzającego komplementariusza będącego osobą prawną, ponieważ ustawa p.z.p. nie stwarza takiej podstawy prawnej”.

Obszernie cytowane stanowisko KIO, które zachowuje swoją pełną aktualność w obecnej ustawie, należy w całości podzielić.

Oczywiście, można podnieść argument, że „sp. z o.o. sp.k.” w swojej istocie obchodzi postanowienia art. 108 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Jednakże to samo można było powiedzieć o tym konstrukcie w czasie, gdy nie był on jako spółka osobowa objęty obowiązkiem zapłaty podatku dochodowego od osób prawnych.

Ustawodawca nie uchwalił zakazu ustanawiania osób prawnych komplementariuszami w spółkach komandytowych. Skoro jest to dozwolone, nie ma podstaw prawnych, aby rozszerzać wobec tych podmiotów obowiązki przedkładania dokumentów względem istniejących norm.

Szczególnie trafny jest tu argument KIO, iż wykładnia rozszerzająca nie może dotyczyć obowiązków Wykonawców.

Wszelka krytyka o charakterze aksjologicznym, powinna zmienić się w postulaty de lege ferenda.

Trafnie bowiem Monteskiusz w swoim dziele „O duchu Praw” postulował trójpodział władzy. Nie jest bowiem rolą sądów i innych organów administracji publicznej wykładnia prawotwórcza, tak jak i nie jest rolą władzy ustawodawczo-wykonawczej wydawanie wyroków.

Na marginesie wskazać należy, że impulsem dla popełnienia powyższego artykułu była sprawa, gdzie odrzucono ofertę Klienta Kancelarii, będącego spółką komandytową, właśnie z uwagi na nieprzedłożenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego dot. członków zarządu jego komplementariusza. Po wniesieniu odwołania, zostało ono przez Zamawiającego uwzględnione w całości wraz z jednoczesnym unieważnieniem zaskarżonej czynności.

TAGI: Krajowa Izba Odwoławcza, Przetargi, Zamówienia publiczne, Spółka komandytowa,

Jakich informacji z Krajowego Rejestru Karnego może żądać Zamawiający od Wykonawcy będącego spółką komandytową?