Prawo Dla Samorządu

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C – 387/14 zmienił zasady oceny doświadczenia zdobywanego w ramach konsorcjum. Nowa ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, próbowała w art. 117 ust. 3 rozwiać ewentualne wątpliwości dotyczące tej kwestii.

W pozornej opozycji do powołanego judykatu oraz przepisu, stoi stanowisko, iż dopuszczalnym jest dysponowanie łącznym doświadczeniem tylko przez część konsorcjantów (funkcjonujących w ramach danego konsorcjum), którzy mogą je następnie wykorzystać w kolejnych postępowaniach przetargowych. Do takiej, wydaje się kontrowersyjnej tezy, spróbuje Państwa przekonać autor niniejszego artykułu.

Stan faktyczny:

Problem umocowany został w postępowaniu, które prowadzone było przez Zamawiającego z wykorzystaniem pomocy autora. Wykonawca, działający jako konsorcjum dwóch wykonawców, wysłał podmiotowy środek dowodowy, z którego wynikać miało, iż warunek w zakresie doświadczenia, spełniony jest przez każdego konsorcjanta z osobna. Dla ułatwienia wywodów, wskażmy, że warunek udziału wymagał doświadczenia na poziomie 100, a każdy z konsorcjantów wykazał iż spełnia go na poziomie 70 (podmiotowy środek dowodowy był sprzeczny z twierdzeniem konsorcjum). Z uwagi na powyższe, wezwano konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, celem wykazania, iż spełniony został warunek udziału w postępowaniu. W odpowiedzi, konsorcjum wskazało, że spełnia warunek na poziomie 100 łącznie, gdyż każdy z konsorcjantów realizował zamówienie publiczne w ramach tego samego kontraktu, w którym razem z trzecim podmiotem zdobyli doświadczenie na poziomie przekraczającym wartość 100. Podsumowując, konsorcjum twierdziło, iż w ramach poprzedniego konsorcjum złożonego z trzech podmiotów, zdobyło doświadczenie, w którym dwóch konsorcjantów (którzy zawiązali nowe konsorcjum), uzyskało łącznie doświadczenie na poziomie 140, które postanowiło wykorzystać w obecnym postępowaniu.

Ocena prawna:

Zagadnieniem, z którym musiał się zmierzyć Zamawiający, było przesądzenie, czy dwa podmioty, które realizując razem zamówienie publiczne w ramach trzyosobowego konsorcjum, uzyskały (każdy z osobna) doświadczenie na poziomie 70, mogą być ocenione jako dysponujące łącznym doświadczeniem na poziomie przekraczającym wartość 100?

W ocenie autora, sytuacja ta nie jest wyraźnie uregulowana w przepisach. Swoje rozważania rozpocząć należy od celu ustanowienia warunków udziału w postępowaniu, określonego w art. 112 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U z 2021 r., poz. 1129 ze zm. (zwana dalej ,,Prawem zamówień publicznych”) ,,Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób (…) umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia(…)”. Spełnienie warunków udziału w postępowaniu (w tym doświadczenia), ma zatem za zadanie weryfikację, czy dany wykonawcy podoła zamierzeniu (zamówienie publiczne objęte postępowaniem), na które postanowił się porwać.

Referencje złożone przez wyżej opisanych, dwóch konsorcjantów, wskazywały w sposób niebudzący wątpliwości, iż każdy z nich, w ramach trzyosobowego konsorcjum, wykonał usługę na poziomie 70 w sposób prawidłowy. Zatem 2 z 3 członków starego konsorcjum, w ramach jednego kontraktu (bez podziału zamówienia na części), zrealizowało świadczenie na poziomie 140. Z uwagi na powyższe, w ocenie autora, uzasadnionym było postawienie tezy, iż referencje potwierdzają, że dwóch członków nowego konsorcjum, udowodniło, iż jest w stanie należycie wykonać zamówienie publiczne, na które złożyli ofertę.

Kwestią problematyczną, gdyż nieuregulowaną w przepisach, było przesądzenie, czy dopuszczalne jest uznanie takiego doświadczenia, za łączne doświadczenie konsorcjum, tym bardziej, iż skład nowego konsorcjum, różnił się od tego, w ramach którego zdobyto ów doświadczenie.

Wyjść należało od aktualnego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, iż spółka cywilna może dysponować swoim doświadczeniem, przysługującym łącznie wszystkim jej członkom (wyrok KIO z dnia 21 maja 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 910/18, poparty w wyroku z dnia 08 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 607/20).

Następnie należało dokonać oceny, czy konsorcjum można uznać za wykonawcę analogicznego do spółki cywilnej.

Zgodnie z art. 860 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2020 r., poz. 1740 ze zm. ,,§ 1. Przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów”. Zasadniczą różnicą (bez wdawania się w obszerne wywody, przekraczające rozmiar niniejszego artykułu) pomiędzy spółką cywilną a konsorcjum, jest wniesienie wkładów w spółce oraz nakierowanie na dłuższe działanie, w szczególności w celu osiągania zysku w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, podczas gdy konsorcjum zawierane są na ogół przez przedsiębiorców w celu realizacji konkretnego zamierzenia gospodarczego (np. konkretny przetarg) i nie wiążą się z wnoszeniem wkładów (nie powstaje majątek wspólny konsorcjantów).

Zważywszy, iż w jednym i drugim przypadku, mamy do czynienia ze współpracą przedsiębiorców, którzy współpracują (w analizowanym przypadku) w celu realizacji zamówienia publicznego, trudno znaleźć argumenty przemawiające za uznaniem, że dwóch z trzech konsorcjantów, którzy łącznie zdobyli doświadczenie na poziomie przekraczającym wartość 100, nie mogą go wykorzystać w ramach innego postępowania, jako konsorcjum złożone już tylko z dwóch podmiotów. Celem, dla którego Zamawiający ustanawia ww. wymóg, jest przecież zbadanie, czy wykonawca (konsorcjum) będzie w stanie należycie zrealizować dane zamówienie publiczne, co w omawianym przypadku zostało przecież potwierdzone.

Z uwagi na powyższe, w ocenie autora, zasadnym jest stwierdzenie dopuszczalności uznania, iż część konsorcjantów, może dysponować łącznym doświadczeniem.

Na marginesie wskazać należy, że nowa ustawa Prawo zamówień publicznych niestety nie rozwiązała wszelkich wątpliwości dotyczących spełnienia warunku doświadczenia przez konsorcja, co przeniesie ciężar tej problematyki na Krajową Izbę Odwoławczą.

Zamówienia publiczne - czy część konsorcjantów może dysponować łącznym doświadczeniem?