Prawo Dla Samorządu

Weryfikacja podlegania wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi jeden z kluczowych elementów kwalifikacji podmiotowej wykonawców.

Ustawodawca w art. 108 P.z.p. uregulował, w katalogu o charakterze zamkniętym, obligatoryjne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Styczeń 2022 roku przyniósł kolejne zmiany w P.z.p., w tym odnoszące się do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania.

Rozszerzenie katalogu przesłanek wykluczenia

Katalog obligatoryjnych przesłanek wykluczenia, został rozszerzony o nową przesłankę wyrażoną w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c. Wspomniana zmiana związana jest z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2022 r. art. 10 ustawy z dnia 14 października 2021 r. o zmianie ustawy Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw. W konsekwencji dokonanej zmiany katalog czynów skutkujących wykluczeniem Wykonawców został rozbudowany o przestępstwa z art. 47 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie, a także z art. 54 ust. 1-4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.

Reguły intertemporalne

Kluczowym elementem wspomnianej zmiany jest kwestia stosowania znowelizowanego przepisu w odniesieniu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego będących w toku, tj. wszczętych ale niezakończonych przed 1 stycznia 2022 r. Wskazać należy, że ustawa zmieniająca nie zawiera odrębnego przepisu przejściowego regulującego wspomnianą kwestię wprost, a co za tym idzie powstały rozbieżne stanowiska odnoszące się do stosowania nowej regulacji prawnej. Wyczekiwana opinia Urzędu Zamówień Publicznych rozwiała niektóre wątpliwości w niniejszej kwestii. Nie sposób nie zgodzić się z przywołanym w ww. opinii stanowiskiem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 8 listopada 2006 r., w sprawie o sygn. akt K 30/06, zgodnie z którym, brak przepisów przejściowych nie przesądza sam przez się o luce w zakresie regulacji intertemporalnej. W polskiej kulturze prawnej zostały wykształcone reguły międzyczasowe, które znajdują zastosowanie w procesie stosowania prawa. Jeżeli brak wyraźnie wyrażonej woli ustawodawcy, sąd i inne organy stosujące prawo muszą kwestię intertemporalną rozstrzygnąć na podstawie tych właśnie reguł, mając wybór między zasadą dalszego działania ustawy dawnej i zasadą bezpośredniego skutku ustawy nowej. Z założenia milczenie ustawodawcy w zakresie wyrażenia reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw wyrażenia woli bezpośredniego działania nowego prawa, chyba że przeciw jej zastosowaniu przemawiają ważne racje systemowe lub aksjologiczne.

Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii zwrócił uwagę nie tylko na wspomniany wyrok Trybunału Konstytucyjnego lecz także na definicję postępowania o udzielenie zamówienia, zawartą w art. 8 pkt 17 P.z.p. zgodnie z którą postepowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego. To właśnie wspomniana definicja ustawowa wskazuje na istotność powiązań wszelkich dokonywanych przez zmawiającego czynności, które mają kluczowy wpływ na przebieg całego postępowania. Dodatkowo wielokrotnie podkreślane zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców, nakładają pewnego rodzaju obowiązek na zamawiającego stałości elementów kluczowych z punktu widzenia analizy możliwości wzięcia udziału w danym postępowaniu przez wykonawcę.

Mając na uwadze zmianę normatywną w zakresie brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy P.z.p. oraz stanowisko wyrażone przez UZP należy opowiedzieć się za tym, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed 1 stycznia 2022 r., ma zastosowanie ustawa P.z.p. w jej dotychczasowym brzemieniu – z pominięciem brzmienia art. 108 ust. 1 pkt 1 lit c nadanego nowelizacją.

Natomiast w postępowaniach wszczętych po dniu 1 stycznia 2022 r. należy pamiętać o rozszerzonym katalogu przesłanek obligatoryjnych wykluczenia Wykonawców z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczy to m.in. postępowań z wolnej ręki, wszczętych po dniu 1 stycznia 2022 r., które uprzednio zakończyły się unieważnieniem postępowania.

Na marginesie wskazać należy, że ze względy na możliwość weryfikacji podwykonawców również na etapie realizacji zamówienia, które zostało udzielone przez wejściem w życie nowelizacji (albo po jej wejściu w życie, ale w wyniku postępowania wszczętego przed 1 stycznia 2022 r.), że takie badanie nie powinno następować zakresie nowej przesłanki wykluczenia. Niniejsze wynika przede wszystkim z faktu, iż weryfikacja podmiotowa podwykonawcy, nie powinna następować w szerszym zakresie niż poczyniona względem wykonawcy.

Nowe brzmienie art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. C p.z.p.