Prawo Dla Samorządu

Wraz z wprowadzoną w 2019 r. deregionalizacją zagospodarowania odpadów komunalnych po stronie zamawiających organizujących przetargi na zagospodarowanie odpadów, powstała trudność w formułowaniu dokumentacji zamówienia w taki sposób, aby nie dokonywać wyboru oferty korzystnej cenowo, ale wyłącznie na papierze, ze względu na konieczność pokrycia zwiększonych kosztów dalekiego transportu odpadów. Stosowane przez niektórych zamawiających uproszczenia w formułowaniu kryteriów oceny ofert mogą skutkować wadliwością dokumentów zamówienia.

Związanie odległości instalacji z przedmiotem zamówienia

Izba w wyroku z dnia 23 października 2020 r., KIO 2613/20, uznała, że „kryterium <Odległości siedziby zamawiającego od instalacji> jest kryterium dyskryminującym. Odwołujący przedstawiając wydruki map Targeo uprawdopodobnił, że nie ma szansy podobnie jak inni dwaj wykonawcy uzyskać maksymalnej ilości punktów w tym kryterium. Takie maksimum osiągną natomiast dwie instalacje w Bolesławiu i w Balinie. Zamawiający powoływał się na koszty transportu odpadów do instalacji, jednak istnienia znaczących różnic w tych kosztach wraz ze wzrostem odległości siedziby zamawiającego od instalacji nie wykazał. (…). Izba zatem stwierdziła, że skoro zamawiający nie wykazał ani związku kryterium z przedmiotem zamówienia, ani realnej możliwości osiągnięcia korzyści ekonomicznej z ustanowionego kryterium, a odwołujący uprawdopodobnił, że postawione kryterium ma charakter dyskryminujący, to należało uznać, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy”.

Położenie instalacji jako cecha podmiotowa wykonawcy

W wyroku z dnia 12 marca 2021 r., KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21, KIO 165/21, KIO 168/21, Izba oceniła żądanie odwołującego, aby nakazać zamawiającemu sformułowanie w dokumentacji zamówienia „kryterium oceny ofert o nazwie <Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów> o wadze 40% (…) W przekonaniu Izby - propozycje te pozostają w kolizji z cytowanym wyżej przepisem art. 91 ust.3 ustawy Pzp, bowiem dotyczą one w istocie specyficznej sytuacji Odwołującego polegającej na tym, że ma on instalację własną w Warszawie na obszarze na którym świadczone są usługi odbioru odpadów. Ten stan rzeczy oznacza zatem, że wnioskowane przez Odwołującego kryterium oceny ofert odnosi się do jego właściwości, w szczególności do jego potencjału technicznego zlokalizowanego w pobliżu miejsca świadczenia usługi odbioru odpadów, a także jego sytuacji ekonomicznej i finansowej”.

Tytułem komentarza do ww. stanowiska KIO, które budzi prawne wątpliwości Autora , można przywołać fragment wyroku KIO z dnia 20 grudnia 2020 r., KIO 2297/16 w którym „Izba stwierdza, że zamawiający wykazał, że zamiarem zamawiającego było powiązanie kryterium <odległość instalacji od bazy zamawiającego> ze zmiennymi kosztami, które poniesie w zależności od usytuowania instalacji wykonawcy od bazy zamawiającego. (…). W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu drugiego naruszenia art. 91 ust. 3 Pzp - przez zastosowanie kryterium dotyczącego właściwości wykonawcy”.

Komentarz

O wpływie deregionalizacji na kształtowanie kryteriów oceny ofert pisaliśmy na portalu Prawo Dla Samorządu w artykule pt. Kryteria oceny ofert w zamówieniach na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zacytowane powyżej orzeczenia KIO ukazują, że proste premiowanie odległości instalacji od miejsca wytwarzania odpadów może naruszać przepisy P.z.p. Zbieżnie jak w zacytowanych orzeczeniach należy ocenić spotykane praktyki limitowania odległości instalacji od miejsca wytwarzania odpadów, czy też nieproporcjonalne premiowanie odległości instalacji (np. przyznawanie punktów wyłącznie instalacjom położonym w obrębie 40 czy 60 km od miejsca wytworzenia odpadów).

Względem praktyki wskazanej w poprzednim zdaniu jako ostatnie przywołać można rozstrzygnięcie Izby z dnia 20 grudnia 2020 r., KIO 2297/16, zgodnie z którym „ustanowienie przez zamawiającego premiowanych punktowo okręgów tylko do 30 km nie może być uznane jako zgodne z zasadą przejrzystości. Np. w przypadku zaoferowania nieznacznie lepszych danych w kryteriach ceny i jakości, ale w odległości np. 120 km od zamawiającego, to taki wykonawca <wygra> ze znacznie bliższą instalacją. Odległość 120 km została przywołana na rozprawie dwukrotnie przez samego zamawiającego, który zwłaszcza na propozycję odwołującego innego określenia kryterium odległości stwierdził cyt. <Struktura kryterium zaproponowana przez odwołującego przy np. 120 km odległości nie gwarantuje nieponoszenia przez zamawiającego kosztów transportu w nieproporcjonalnie wysokich wymiarach>. Dlatego Izba musi stwierdzić, że zamawiający analizował przyznawanie punktów zależnie od różnej odległości instalacji wykonawców i w sposób nieprzejrzysty nie zróżnicował liczby przyznawanych punktów w kryterium odległości instalacji od bazy zamawiającego. W związku z tym Izba musi uznać, że jest to zachowanie zamawiającego niezgodne z zasadami zamówień publicznych (…) Dlatego Izba nakazuje zamawiającemu nowe opracowanie kryteriów oceny ofert i zmianę w tym zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (i ogłoszenia o zamówieniu) z uwzględnieniem, że kryteria muszą być zgodne przepisami ustaw (…).

W ocenie Autora kierunkiem, w którym należy zwrócić wzrok, kreując kryterium uwzględniające odległość instalacji, jest koszt. Przepis art. 239 ust. 2 oraz 242 ust. 1 P.z.p. wprost wymieniają koszt jako dozwolone kryterium oceny ofert. Wzorcowo algorytm wykorzystywany do oceny kosztowej, winien uwzględniać współczynnik odległości oraz kosztu przejazdu 1 km przez pojazd transportujący poszczególne kategorie odpadów. Uwzględnianie aspektów kosztowych jest w pełni racjonalne, jak również prawnie dozwolone i w konsekwencji nie rodzi ryzyk zidentyfikowanych w przytoczonych orzeczeniach KIO.

Osoby zainteresowane problematyką zamówieniowych aspektów gospodarki odpadami komunalnymi serdecznie zapraszamy na 3. edycję konferencji „Zamówienia Publiczne w Gospodarce Odpadami Komunalnymi”, która odbędzie się 14 września 2021 r., w trakcie której nie tylko będzie można wysłuchać zaplanowanych wystąpień ale również porozmawiać z prelegentami na co dzień współpracującymi z kancelarią Dr Krystian Ziemski & Partners.

Wątpliwości dotyczące premiowania odległości instalacji do zagospodarowania odpadów komunalnych