Prawo Dla Samorządu

Na gruncie nowego P.z.p. aktualną pozostaje ustawowa dyrektywa skłaniająca zamawiających do rozważenia zasadności podziału zamówienia na części.

Z odstąpieniem od atomizacji zamówienia (przez podzielenie zamówienia na części udzielane w ramach odrębnych postępowań lub pozwolenie na składanie ofert częściowych) związana jest regulacja art. 91 ust. 2 P.z.p. Wspomniany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału na części.

Uzasadnienie w SWZ

Zgodnie z art. 91 ust. 2 P.z.p., „zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody niedokonania podziału zamówienia na części”. Przepis ten aktualizuje się wyłącznie w sytuacji, w której zamawiający nie skorzystał z możliwości dokonania podziału zamówienia na części, o której mowa w art. 91 ust. 1 P.z.p. Dyspozycja art. 91 ust. 2 P.z.p., stanowi zmodyfikowaną wersję art. 96 ust. 1 pkt 11 uchylonego P.z.p., który to nakazywał sformułowanie analogicznej informacji w protokole z postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając, iż zgodnie z art. 7 pkt 3 P.z.p. dokumentami zamówienia są dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający się odwołuje, inne niż ogłoszenie, w tym SWZ oraz opis potrzeb i wymagań, należy uznać, że zamawiający ma obowiązek udostępnienia powodów niedokonania podziału zamówienia wykonawcom zainteresowanym postępowaniem w ramach dokumentów zamówienia, a więc np. SWZ. Sformułowanie stosownej informacji w protokole będzie już niewystarczające.

Zmiana nośnika wyżej wskazanej kategorii informacji, nie pozostaje bez znaczenia prawnego, m.in. dlatego, że na treść SWZ wykonawcą przysługuje możliwość odwołania się do KIO. Taka możliwość nie występuje względem treści protokołu, albowiem jego sporządzanie nie stanowi czynności podejmowanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zmiana nośnika a charakter obowiązków

Zmiana nośnika informacji uzasadniających odstąpienie od atomizacji zamówienia nie wpływa na to, że tak, jak na gruncie dotychczasowych przepisów, tak i w ramach obowiązywania aktualnego P.z.p. podział zamówienia na części stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego[1].

„Ustawodawca krajowy nie skorzystał z uprawnienia określonego w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz. L z 2014 r. Nr 94, s. 65) i nie wprowadził obowiązku podziału zamówienia na części. Oznacza to, po pierwsze brak w przepisach krajowych normy o charakterze ius coges, po drugie brak możliwości konwalidacji czynności polegającej na niedopuszczeniu składania w postępowaniu ofert częściowych przez organy rozpoznające środki ochrony prawej. Brak bowiem obowiązku w tym zakresie powoduje, że nie sposób sformułować w tym zakresie zarzutu wobec podmiotu zamawiającego”[2]. W konsekwencji „przepisy (…) nie nakładają na zamawiającego bezwzględnie obowiązku dokonania podziału zamówienia na części, wyjaśniania przyczyn, dla których nie dokonał takiego podziału, ale stanowią o uprawnieniu zamawiającego. Decyzja w zakresie samego podziału, jak też co do samego sposobu, w jaki zostanie podzielone zamówienie, pozostawione jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa w tym zakresie swoje potrzeby, mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego”[3]. „Niemniej, w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o braku podziału zamówienia na części, winien on precyzyjnie opisać w protokole postępowania przyczyny swojego działania w powyższym zakresie. Uzasadnienie powinno być możliwie obszerne, zawierać chociażby dokładną analizę sytuacji rynkowej, wskazanie ryzyk związanych z niepowodzeniem projektu, czy też odpowiedzialnością z uwagi na trudności z jednoznacznym ustaleniem przyczyn błędów w wykonaniu zamówienia w przypadku prac prowadzonych przez kilku wykonawców”[4].

[1] Zob. K. Różowicz, Kłopoty z dzieleniem na części, „Monitor zamówień publicznych, nr 12/2017.

[2] Wyrok KIO z 6 października 2017 r., KIO 1985/17.

[3] Wyrok KIO z 23 października 2018 r., KIO 2016/18.

[4] Uchwała KIO z 13 grudnia 2019 r., KIO/KD 75/19.

Uzasadnienie niedokonania podziału zamówienia na części w nowym P.z.p.