Prawo Dla Samorządu

Kontrakty publiczne zawierane w reżimie nowego P.z.p. na okres dłuższy niż 12 miesięcy, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane, muszą zawierać klauzule waloryzacyjne modyfikujące wysokość wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Klauzule takie muszą gwarantować wykonawcom pewność zmiany wynagrodzenia.

Przejrzystość i przewidywalność klauzuli

Analizując wzory umów, zamieszczane przez zamawiających, odnaleźć można zarówno postanowienia, zgodnie z którymi „strony zobowiązują się dokonać zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, (…), w formie pisemnego aneksu, każdorazowo w przypadku wystąpienia jednej z następujących okoliczności”, jak i takie, na podstawie których „zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadku zmiany ceny oleju napędowego lub benzyny zwanej dalej również paliwem związanej z realizacją Umowy na zasadach określonych poniżej”. W oparciu o pierwszy rodzaj klauzuli zmiana wysokości wynagrodzenia następuje na podstawie wykazania, zaistnienia okoliczności aktualizującej klauzulę waloryzacyjną. Drugi rodzaj klauzul takiej gwarancji nie daje, albowiem wyraża on tylko dopuszczalność dokonania zmiany. Pojawia się zatem pytanie, czy tego rodzaju klauzule spełniają wymagania wynikające z P.z.p.

Poszukując odpowiedni na ww. pytanie, należy wskazać na orzeczenia, jakie wydała KIO, oceniając zgodność klauzul waloryzacyjnych formułowanych przez zamawiających w związku z brzmieniem art. 142 ust. 5 uchylonego P.z.p. (klauzule waloryzacyjne dotyczące m.in. zmiany stawki VAT, czy minimalnej wysokości wynagrodzenia – tzw. małe klauzule waloryzacyjne).

Jak uznała Izba w wyroku z dnia 1 lipca 2016 r., KIO 1060/16, „brzmienie § 15 wzoru umowy, nie stanowi gwarancji dokonania zmiany wysokości ceny w sytuacjach określonych w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmieniony przez Zamawiającego § 15 wzoru umowy zawiera zapis, że: <(…) Zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmiany umowy> w sytuacjach wymienionych w treści tego paragrafu wzoru umowy. Zatem z zapisu tego wynika, że zmiana umowy jest uprawnieniem (możliwością), a nie obowiązkiem Zamawiającego. Od uznania Zamawiającego zależy więc, czy zmiana taka zostanie dokonana. Oznacza to, że zmieniony § 15 wzoru umowy nie spełnia wymogów art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, który kwestii zmiany wysokości ceny nie pozostawia dowolnemu uznaniu Zamawiającego ani negocjacjom stron umowy. Należy podkreślić, że art. 142 ust 5 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem wola stron nie jest tu elementem podstawowym, istotnym. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym wykonawca w chwili składnia oferty powinien mieć pewność, że kalkulacja jego ceny wykonana została z uwzględnieniem wszystkich ryzyk rynkowych. Negocjacje takiej pewności nie gwarantują, gdyż dopiero po ich zakończeniu, a więc w czasie realizacji umowy, wykonawca uzyska wiedzę o ostatecznej wysokości kosztów, które zobowiązany będzie ponieść w związku z realizacją zamówienia. Tym samym, w ocenie Izby, Zamawiający powinien wprowadzić do treści Załącznika do SIWZ - <projekt umowy> postanowień gwarantujących wykonawcy realizację prawa określonego w art. 142 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych”.

Dopełniając powyższe, warto wskazać, że KIO w wyroku z dnia 5 września 2018 r., KIO 1681/18, uznała, że „przepis art. 142 ust. 5 Pzp ma na celu zapewnienie obu stronom umowy pewności, iż w razie zaistnienia zmiany stosownych przepisów, treść umowy zostanie odpowiednio dostosowana do tej zmiany. Temu służy zawarcie w SIWZ automatycznych mechanizmów waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Automatyzm tych mechanizmów polega jednak na tym, że konsekwencje zmian, o których mowa w art. 142 ust. 5 Pzp, muszą znaleźć odzwierciedlenie w treści umowy, odpowiednio w terminie, w którym zmiany te weszły w życie. Jednocześnie waloryzacja wynagrodzenia określonego w umowie musi nastąpić w takim stopniu oraz w takim zakresie, w jakim wynika to ze zmiany przepisów oraz w jakim dotyczy danego wykonawcy”.

Rekomendacje

W dotychczasowym dorobku orzeczniczym KIO, brak jest stanowisk odmiennych. Kierując się powyższym, za budzące ryzyka należy uznać kreowanie dużych klauzul waloryzacyjnych w formule fakultatywnej, tj. dozwalającej na dokonanie zmian wynagrodzenia w przypadku zaistnienia określonych okoliczności, lecz nie gwarantujących ich dokonania. Powyższe nie stoi na przeszkodzie temu, aby klauzule waloryzacyjne nie miały charakteru automatycznego, tj. aby strona, która powołuje się na zaistnienie podstawy do waloryzacji wynagrodzenia była zobowiązana do wykazania zaistnienia stanu faktycznego odpowiadającej treści przesłanki waloryzacyjnej wyrażonej w umowie.

Przewidywalność klauzuli waloryzacyjnej wymaganej nowym P.z.p.