Prawo Dla Samorządu

Wraz z wejściem w życie nowego P.z.p., koszyk zamówieniowych wątpliwości dotyczących udziału spółek cywilnych w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych powiększył się o zagadnienie dotyczące konieczności składania przez tę kategorię wykonawców oświadczeń, o których mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. Zarysowana kwestia stanowi przedmiot niniejszego wpisu.

Spółka cywilna na gruncie P.z.p.

Analizując kwestie dotyczące spółki cywilnej, należy pamiętać, że jest ona stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej wspólników. W obrocie prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, a sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków. W systemie zamówień publicznych wspólnicy posiadają status wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 58 ust. 1 P.z.p.). (tak np. wyrok KIO z dnia 17 listopada 2020 r., KIO 2731/20; wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2016 r., KIO 420/16).

Oświadczenie z art. 117 ust. 4 P.z.p.

Zgodnie z art. 117 ust. 4 P.z.p. oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy, składane jest przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę zamówieniowy status spółki cywilnej, zasadne jest przyjęcie, że obowiązek wynikający z art. 117 ust. 4 P.z.p. dotyczy potencjalnie również tej kategorii wykonawców.

Analizując ww. kwestię, należy wskazać również na zakres treściowy oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. Oświadczenie to bowiem jest składane wyłącznie w sytuacjach o których mowa w art. 117 ust. 2 i 3 P.z.p., a więc nie zawsze wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia, będzie aktualizowało obowiązek jego złożenia. Treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 P.z.p. sprowadza, się do wskazania, którzy wykonawcy zrealizują określone roboty, dostawy lub usługi. Ma ono służyć weryfikacji tego, czy przyjęty rozkład obowiązków koresponduje z wymogiem prawnym, zgodnie z którym, elementy zamówienia:

wymagające posiadania określonych uprawnień musi realizować wykonawca dysponujący tymi uprawnieniami (jednocześnie nie jest konieczne, by pozostali wykonawcy posiadali takie uprawnienia),
determinujące ustanowienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia były realizowane przez tych z wykonawców, którzy mają odpowiedni potencjał.

Powyższe należy uzupełnić o wskazanie, że nie ma przeszkód, aby w oświadczeniu wskazać, że określone zakresy zamówienia będą realizowane przez kilku wykonawców posiadających wymagany potencjał.

Z założenia, nie każdy wspólnik spółki cywilnej musi posiadać takie same uprawnienia, wykształcenie czy kwalifikacje zawodowe. Jednolitość w tym zakresie nie jest ani elementem konstytutywnym, ani cechą szczególną spółki cywilnej. Powyższe będzie aktualizowało zasadność złożenia przez wspólników spółki cywilnej oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., w którym wskażą poszczególnych wspólników jako podmioty realizujące określone usługi, dostawy czy roboty budowlane.

W kwestii doświadczenia, wskazany aspekt może zarysowywać się odmiennie. Nie można wykluczyć posiadania przez wspólników samodzielnego doświadczenia w określonym zakresie. Niemniej jednak, ze względu na relatywnie stałą relację prawną oraz łączący wspólników cel gospodarczy, wspólnicy spółki cywilnej niejednokrotnie będą wykazywać, że odpowiednie doświadczenia posiadają łącznie (realizując uprzednio określone zadania jako spółka).

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 21 maja 2018 r., KIO 910/18, przesądzając, czy spółka cywilna, może dysponować własnym doświadczeniem: „trzeba odróżnić postrzeganie spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. (…) W ocenie Izby doświadczenie wspólników spółki cywilnej może być uznane za doświadczenie jednego wykonawcy, w tym znaczeniu, że nośnikiem doświadczenia zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki, zatem - z punktu widzenia dysponowania tym zasobem - mogą oni być traktowani jak jeden podmiot. (…) W ocenie Izby, jeżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie z jej istotą - dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone zadanie, którym następnie legitymują się w innym postępowaniu przetargowym, to nie można twierdzić, że sumują oni doświadczenie każdego z nich, omijając w ten sposób warunek udziału w postępowaniu, którego osobno nie spełniają. To bowiem spółka, czyli wspólnicy łącznie, są nabywcami tego doświadczenia, jako że zrealizowali umowę działając w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki. Nie następuje tu sumowanie doświadczenia odrębnych wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia i poprzez połączenie doświadczenia nabytego przez każdego z nich z osobna próbują wykazać spełnianie warunku udziału w postępowaniu - a niedopuszczeniu do takich właśnie sytuacji służy »zaostrzenie« warunku przez Zamawiającego”.

W takiej sytuacji nie ma przeszkód, aby w oświadczeniu wskazać, że wszyscy wspólnicy łącznie będą realizować określone usługi, roboty lub dostawy, zapewniając tym samym realne wykonanie określonych elementów zamówienia, przez podmiot (w ujęciu funkcjonalnym) dysponujący wymaganym w postępowaniu potencjałem. Odstąpienie od literalnej wykładni art. 117 ust. 4 P.z.p. może nawet skłaniać do przyjęcia, że w przypadku powoływania się przez wspólników spółki cywilnej na wspólne doświadczenie, składanie tego oświadczenia jest bezprzedmiotowe i zbędne (analogicznie, jak w przypadku wykonawców samodzielnie ubiegających się o zamówienie).

Spółka cywilna a oświadczenie z art. 117 ust. 4 P.z.p.