Prawo Dla Samorządu

Emanacją, wyrażonej w art. 18 ust. 1 nowego P.z.p., zasady jawności zamówień publicznych jest przepis art. 74 ust. 1 nowego P.z.p. zapewniający szeroki dostęp do informacji zakodowanych w protokole z postępowania oraz załączonych do niego dokumentach, w tym ofertach, wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przedmiotowych środkach dowodowych czy też podmiotowych środkach dowodowych. Wyrażona we wskazanym przepisie reguła jest zbieżna z wynikającą z art. 96 ust. 3 aktualnego P.z.p., jednakże jej funkcjonowanie w zmienionym otoczeniu normatywnym, rodzi nowe zagadnienia problemowe.

Jawność protokołu i załączników

Protokół postępowania, jest dokumentem w ramach, którego zamawiający wyraża informacje oraz czyni to w sposób, który umożliwia następczą rekonstrukcję przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Minimalną treść protokołu wyznacza brzmienie art. 72 ust. 1 nowego P.z.p. Do protokołu, sporządzanego przez zamawiającego, załączane są dokumenty, których katalog został wyrażony w art. 73 nowego P.z.p. i obejmuje m.in. oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienie, wnioski.

W warstwie regulacji prawa pozytywnego, porównanie art. 96 ust. 3 i art. 74 ust. 1 i 2 nowego P.z.p. ukazuje, że:

Przedmiot regulacji	art. 96 ust. 3 P.z.p.	art. 74 ust. 1 i 2 nowego P.z.p.
Ogólna reguła jawności	Protokół wraz z załącznikami jest jawny.	Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek.
Zakres i moment udostępnienia załączników – reguła ogólna	Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania (z wyjątkami)	Załączniki do protokołu postępowania podlegają udostepnieniu, przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych wtoku negocjacji lub dialogu. Załączniki udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania (z wyjątkami)
Wyjątek – udostępnienie ofert	Oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert	Oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 nowego P.z.p.[1] lub art. 291 ust. 2 nowego P.z.p.[2] zdanie drugie
Wyjątek – udostępnienie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu	Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu	Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków

Udostępnienie protokołu

Przepis art. 74 ust. 1 nowego P.z.p. stanowi, że protokół z postępowania jest jawny i dostępny na wniosek. Jednocześnie, w przeciwieństwie, do załączników o których mowa w art. 74 ust. 2 nowego P.z.p., moment udostępnienia protokołu, jak również termin, w którym powyższe ma nastąpić nie został określony expressis verbis.

Mając na względzie, że protokół sporządzany jest na bieżąco i ukazuje aktualny stan postępowania, należy uznać, że jego udostępnienie co do zasady następuje w każdym momencie, w którym podmiot zainteresowany, w tym wykonawca o to wystąpi, a powyższe powinno nastąpić niezwłocznie. Wskazana w poprzednim zdaniu reguła obejmuje swym zakresem również załączniki do protokołu, inne niż te których moment lub termin udostępnienia objęto dyspozycją szczególną, lub tą zgodnie z którą „załączniki udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania”.

Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO reguła odroczonego udostępniania załączników nie dotyczy bowiem wszystkich załączników do protokołu, ale tylko tych które zostały wyróżnione w art. 73 nowego P.z.p. KIO w wyroku z dnia 22 września 2017 r., KIO 1910/17, wskazała, że „co prawda art. 96 ust. 3 (…) stanowi, że załączniki do protokołu postępowania ujawnia się po wyborze oferty najkorzystniejszej, jednakże odnosi się to do załączników wskazanych w art. 96 ust. 2 tej ustawy, natomiast załącznik którego udostępnienia zaniechał zamawiający dotyczy przedmiotowy zarzut stanowił rozwinięcie zawartych w protokole postępowania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 96 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych. Działanie zamawiającego, jakkolwiek pozostające bez wpływu na wynik postępowania, pozostaje naganne i mogło mieć wpływ nie tylko na naruszenie zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, ale również na możliwość wniesienia skutecznych środków ochrony prawnej przez zainteresowanych wykonawców.”.

Mając powyższe na względzie załączniki rozwijające lub uzupełniające treść protokołu, niemieszczące się w katalogu załączników wyrażonym w art. 73 nowego P.z.p. powinny być udostępniane na zasadach właściwych dla udostępnienia protokołu, tj. na bieżąco i niezwłocznie.

Rekapitulując uwagi poczynione w ramach niniejszego podrozdziału:

Protokół wrz

Udostępnianie wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu

W przypadku trybów w których wykorzystywany jest instrument wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. m.in. przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, zastosowanie znajduje reguła nakazująca udostępnienie wniosków wraz z załącznikami po poinformowaniu o wynikach oceny tych wniosków. Wnioski ulegają udostępnieniu wraz z załącznikami a więc m.in. wraz w oświadczeniem wstępnym o którym mowa w art. 125 ust. 1 nowego P.z.p.

[1] Regułą obowiązującą w przypadku przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest udostępnianie oferty wstępnej, ofert składanych w trakcie negocjacji, wraz z załącznikami od dnia otwarcia ofert ostatecznych, a jeżeli zamówienie udzielane jest na podstawie ofert wstępnych od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.

[2] W trybie podstawowym, w wariancie w którym negocjacje stanowią uprawnienie a nie obowiązek, zamawiający udostępnia oferty wraz z załącznikami złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia.

Udostępnianie dokumentów na gruncie nowego P.z.p. cz. I