Prawo Dla Samorządu

SIWZ z ogłoszeniem o zamówieniu łączy wieloaspektowa więź o charakterze funkcjonalnym oraz merytorycznym. Zważając na pełnienie przez wskazane dokumenty m.in. roli informacyjnej, muszą pozostawać one ze sobą spójne, również w przypadku modyfikacji, któregoś z nich. W nowym P.z.p. wyrażono regułę zgodnie z którą zmiana SWZ, skutkująca zmianą ogłoszenia, nie może zostać przekazana do publicznej informacji przed zmodyfikowaniem ogłoszenia przekazanego do Urz. Publ. UE.

Dopuszczalność modyfikacji SWZ

W nowym P.z.p. zachowano możliwość zmiany SWZ (aktualnie SIWZ) po jej upublicznieniu przez Zamawiającego (art. 137 ust. 1 nowego P.z.p. i art. 38 ust. 4 P.z.p.). Dopuszczalność zmiany SWZ będzie jednak limitowana. Zgodnie z art. 137 ust. 7 nowego P.z.p. „w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256” (https://prawodlasamorzadu.pl/2019-11-29-uniewaznienie-postepowania-ktorego-prowadzenie-jest-nieuzasadnione).

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu nowego P.z.p. „Powyższa regulacja jest odzwierciedleniem motywu 81 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w dokumentach zmówienia »(…) nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia lub umowy ramowej w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia (…)«.

W związku z powyższym za niedopuszczalną zmianę należy uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmiana charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż).” (uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, s. 44).

Udostępnienie zmiany SWZ poprzedzone zmianą ogłoszenia

W art. 137 ust. 5 nowego P.z.p. wyrażono regułę porządkową, zgodnie z którą w przypadku gdy zmiana treści SWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, udostępnienie zmiany treści SWZ na stronie internetowej nie może nastąpić przed publikacją ogłoszenia o sprostowaniu, zmianie lub dodatkowych informacji, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia przez Urz. Publ. UE otrzymania tego ogłoszenia.

Powyższe uniemożliwi dokonywanie zmian treści SWZ, w zakresie w jakim dokument ten zespolony jest treściowo z ogłoszeniem o zamówieniu, tuż przed upływem terminu składania ofert. Powyższe nomem omen dotyczy m.in. terminu składania ofert, który jest elementem zarówno SWZ jak i ogłoszenia o zamówieniu. Przyjęta reguła utrudni nie tylko dokonanie zmiany terminu składania ofert (jako takiego) w ostatniej chwili ale również wprowadzenie zmian, które wymuszają przedłużenie terminu składania ofert. Zgodnie z art. 137 ust. 6 nowego P.z.p. konieczność wydłużenia terminu składania ofert dotyczy takich zmian treści SWZ, które są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie ofert.

Zmiana czy potwierdzenie aktualnych regulacji

Aktualne przepisy P.z.p. nie wyrażają wprost analogicznej reguły względem przewidzianej w art. 137 ust. 5 nowego P.z.p. Pomimo, że ustawodawca dostrzega sytuację w której modyfikacja SIWZ może wiązać się ze zmianą ogłoszenia, o czym świadczy m.in. treść art. 38 ust. 4a P.z.p., to do zmiany SIWZ, nie odniesiono, w tym odpowiednio, reguły z art. 42 P.z.p. zgodnie z którą SIWZ udostępnia się od dnia publikacji ogłoszenia w Dz. Urz. UE.

Reguły analogicznej do wyrażonej w art. 137 ust. 5 nowego P.z.p. nie zawiera również art. 11c ust. 1 z w zw. z art. 11 ust. 7d P.z.p., którego zakresem normowania objęte są ogłoszenia. Pomimo istnienia więzi treściowej pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu oraz SIWZ, jak również możliwości wystąpienia takiej więzi pomiędzy zmianą SIWZ a zmianą ogłoszenia o zamówieniu są to odrębne dokumenty i odrębne czynności.

Na dopuszczalność zmiany SIWZ przed zmianą ogłoszenia wskazuje wprost art. 38 ust. 4a P.z.p., zgodnie z którym „jeżeli zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu zamawiający przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie (…).” W przywołanym przepisie jest mowa o zmianie SIWZ, a nie np. zamiarze zmiany SIWZ i konsekwencji jaką wywołuje powyższe, tj. konieczności „przekazania ogłoszenia”.

Powyższe dostrzega również KIO, która w wyroku z dnia 21 lipca 2017 r., KIO 1386/17, wskazała, że „Zamawiający w myśl art. 38 ust. 4a (…) wprowadzając zmianę treści SIWZ, która prowadzi do zmiany treści ogłoszenia ma obowiązek przekazać do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie ogłoszenia. (…) Nie mniej jednak należy wziąć pod uwagę, że przepis art. 38 ust. 4a nie określa terminu, w którym ogłoszenie o sprostowaniu ogłoszenia powinno być zamieszczone. Wytyczną w tym zakresie stanowi art. 38 ust. 4b i ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, z których wynika, że zmiana nie może być dokonana po upływie terminu składania ofert, jeśli dotyczy warunku udziału w postępowaniu, czyli na pewno ogłoszenie o sprostowaniu musi być zamieszczone przez upływem terminu składania ofert, który w niniejszej sprawie jeszcze nie upłynął w dacie wniesienia odwołania”.

Zmiana SIWZ a zmiana ogłoszenia