Prawo Dla Samorządu

W nowym P.z.p. zasadniczo zachowano wprowadzone w 2016 r. regulacje dotyczące zamówień in-house. Nie oznacza to jednak całościowego i wiernego skopiowania dotychczasowego pakietu przepisów dotyczących zamówień wewnętrznych do nowej ustawy. Zmiany dotknęły m.in. podwykonawstwo zamówień in-house.

Limitacja podwykonawstwa

Modyfikacji nie ulega reguła wiodąca, zgodnie z którą podwykonawstwo w zamówieniach publicznych podlega ograniczeniu. Zasada ta stanowi emanację cech konstytutywnych zamówień wewnętrznych. Jak wskazuje M. Stachowiak, „uzasadnieniem zastosowania tego trybu w przypadku zamówień in-house jest m.in. to, że znacząca część działalności wykonawcy to wykonywanie zadań zleconych. Wykonawca posiada odrębną osobowość prawną, ale jest kontrolowany przez zamawiającego, a jego pozycja jest porównywalna do pozycji wewnętrznej jednostki organizacyjnej. Udzielenie zamówienia nie może więc być jedynie okazją do ominięcia stosowania przepisów ustawy nakazujących prowadzenie postępowań w sposób konkurencyjny – stąd zakaz podwykonawstwa w zakresie kluczowej części zamówienia przy zastosowaniu zamówień in-house” (M. Stachowiak, Komentarz do art. 36a P.z.p. (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018 r., SIP LEX).

Do powyższego, nawiązuje KIO podnosząc, że „co do zasady kontrolowany przez zamawiającego podmiot, może otrzymać do realizacji na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych zamówienie typu in-house, jeśli jest zdolny do jego samodzielnej realizacji. Jeśli danego zamówienia typu in-house kontrolowana osoba prawna nie jest w stanie wykonać samodzielnie lub nie wykonuje samodzielnie pomimo posiadania niezbędnych zasobów i podzleca zamówienie kolejnym podmiotom - to ze swojej istoty zamówienie typu in-house przestaje mieć taki charakter.” (Uchwała KIO z dnia 21 sierpnia 2017 r., KIO/KU 53/17).

Zmiana w ograniczeniu

Ewolucję w zakresie ograniczenia podwykonawstwa zamówień wewnętrznych ukazuje zestawienie tabelaryczne:

art. 36a ust. 2a P.z.p.	art. 214 ust. 9 nowego P.z.p.
Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12- 14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót	Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie ust. 1 pkt 11–13, nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia

Powyższe ukazuje, że w nowym P.z.p.:

zakaz podwykonawstwa został wyrażony w sposób pozytywny i bezpośredni i to w niedalekim sąsiedztwie przepisów wyrażających przesłanki udzielania zamówień wewnętrznych,
rozszerzony został zakres przedmiotowy zakazu podwykonawstwa na wszelkie rodzaje zamówień a nie wyłącznie na zamówienia, których przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane. Dotychczasowa reguła nie obejmowała zamówień na dostawy, które stanowią jedynie marginalny zakres zamówień wewnętrznych [1] oraz usług innych niż usługi użyteczności publicznej,
zakaz podwykonawstwa został odniesiony do „części zamówienia, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia” a nie „kluczowej części usług lub robót”.

W ujęciu praktycznym szczególne znaczenie ma ostatnia z ww. zmian. Pomimo, że może ona wydawać się jedynie drobną zmianą językową, to jednak zarówno pojęcie „kluczowej części zamówienia” jak i „głównego przedmiotu zamówienia” na gruncie zamówieniowym mają określone, choć nie w pełni sprecyzowane, znaczenie.

Pojęcie „kluczowej części zamówienia” w sposób tradycyjny powiązane jest z podwykonawstwem. Aktualnie występuje ono również w art. 36a ust. 2 P.z.p., który kreuje uprawnienie zamawiającego do „zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia na roboty budowlane lub usługi”. Z kolei zwrot „główny przedmiot zamówienia” występuje zarówno w aktualnym P.z.p. (art. 5c ust. 1 i 5f) jak i w nowej ustawie (art. 25 ust. 1 pkt 1; art. 27). Pojęcie to funkcjonuje w „nie podwykonawczym” kontekście – w przepisach wyrażających reguły ustalenia odpowiedniego reżimu udzielania zamówień.

Pojęcie „głównego przedmiotu zamówienia” w przeciwieństwie do „kluczowej części zamówienia” nie wykazuje konotacji z uprawnieniem zamawiającego do precyzowania tego pojęcia na potrzeby konkretnego postępowania. Powyżej ukazana zmiana zmierza do zobiektywizowania kryteriów identyfikacji zakresu zamówienia in-house, który nie może zostać podzlecone. Ustalenie „głównego przedmiotu zamówienia” następuje przy zastosowaniu wypracowanych przez praktykę i orzecznictwo kryteriów:

celu udzielania zamówienia;
rozmiaru części udzielanego zamówienia;
wartości części udzielanego zamówienia.

[1] „Z przytoczonych danych wynika, że najwięcej udzielonych zamówień typu in-house dotyczyło usług – w sumie 213 zamówień (70%). W przypadku robót budowlanych było to 89 zamówień (29%), a dostaw – 1 zamówienie (niecały 1%).” (UZP, Sprawozdanie o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2017 r., s. 33).

Zmiana reguł podwykonawstwa zamówień in-house