Prawo Dla Samorządu

Wraz z wejściem w życie nowego P.z.p. rozszerzeniu ulegnie katalog przesłanek dozwalających na udzielanie zamówień w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W świetle aktualnego orzecznictwa, w szczególności wyroku KIO z dnia 31 maja 2019 r., KIO 904/19, jak również ograniczenia możliwości zastosowania nowej przesłanki do zamówień o wartości krajowej, wątpliwości wzbudza czy wskazana zmiana normatywna de facto nie ograniczy zakresu w jakim zamawiający będą mogli dokończyć realizację zamówienia publicznego stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia. Jest to jedna z kilku wątpliwości rodzących się w toku analizy art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p.

Nowa przesłanka zastosowania negocjacji bez ogłoszenia

Wyrażona w art. 301 ust. 1 pkt 4 przesłanka dozwala na zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli „w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia na roboty budowlane zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i udzielenie zamówienia jest niezbędne do zakończenie robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia”. Wskazana podstawa prawna dozwoli na dokończenie robót budowlanych przy zastosowaniu trybu o ograniczonej konkurencyjności.

Krajowa Izba Odwoławcza, w wyroku z dnia 31 maja 2019 r., KIO 904/19, w zbieżnej rodzajowo sytuacji, tj. wobec przedterminowego wygaszenia umowy w sprawie zamówienia publicznego przez GDKKiA, dopuściła zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, w celu dokończenia robót budowlanych z odwołaniem do art. 62 ust. 1 pkt 4 P.z.p. We wskazanym orzeczeniu Izba podniosła, że „(…) ustawodawca nie zdefiniował, ani też nie zawarł żadnych wytycznych, jak należy rozumieć użyty w przepisie art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zwrot «pilna potrzeba udzielenia zamówienia». (…) Przepis ten odnosi się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, co oznacza w ocenie Izby, iż zakres prac, jakie instytucja zamawiająca zamierza zlecić w ramach trybu ogłoszenia bez negocjacji, winien być analizowany przez pryzmat pilności ich wykonania. To bowiem pilność wykonania określonych robót determinuje pilność udzielenia zamówienia przez zamawiającego. (…) Pilność bowiem realizacji określonych robót może wynikać nie tylko z konieczności ich zabezpieczenia przed degradacją i zniszczeniem, ale również może być uzasadniona innymi czynnikami, w tym koniecznością ochrony życia czy zdrowia czy zapobieżenia szkodzie majątkowej. (…) Chodzi tu o ochronę jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku wskutek zbyt późnego udzielenia zamówienia, np. mogłoby to prowadzić do powstania nieodwracalnych, ujemnych skutków finansowych dla zamawiającego lub też ze względu na pilną konieczność ochrony określonych i istotnych interesów publicznych, w tym interesu społecznego związanych z realizacją inwestycji publicznych.”.

Względem powyżej wskazanego sposobu interpretacji art. 62 ust. 1 pkt 4 pzp formułowano wątpliwości, wskazując, że rozszerza ona zakodowaną w tym przepisie przesłankę[1].

Ograniczenia zastosowania art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p.

W art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p. wyraźnie wyrażono kilka ograniczeń, wpływających limitująco na zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia. Po pierwsze z odwołaniem do ww. przesłanki, tryb negocjacji bez ogłoszenia można zastosować jeżeli pierwotne zamówienia zostało zakwalifikowane jako roboty budowlane. A contrario nie znajdzie ona zastosowania w przypadku dokańczania zamówień na usługi albo dostawy, nawet jeżeli dokańczana część zamówienia zostanie zakwalifikowana jako robota budowlana.

Po drugie przedmiot zamówienia musi obejmować niezrealizowane elementy zamówienia pierwotnego i to „niezbędne do zakończenia robót budowlanych stanowiących przedmiot wcześniejszego zamówienia”). W kontekście powyższego ujawnia się trudność w jednoznacznym ustaleniu, czy dokańczany element „roboty budowlanej” również musi zostać zakwalifikowany jako robota budowlana. Taka interpretacja uniemożliwiałaby powołanie się na art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p. w sytuacji zakwalifikowania niezrealizowanej części prac jako usługi.

Po trzecie zastosowanie omawianej przesłanki będzie możliwe wyłącznie w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. A contrario nie obejmuje ona swym zakresem stanów faktycznych, w których dokończenie robót będzie konieczne ze względu na odstąpienie od umowy przez wykonawcę. Wyraźne odwołanie się do instytucji „odstąpienia” wywołuje wątpliwości względem możliwości zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p. w sytuacji uprzedniego wypowiedzenia umowy. Jak bowiem słusznie podnosi SN, w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r., III CZP 19/18, „niezależnie od pewnych podobieństw pomiędzy wypowiedzeniem umowy oraz odstąpieniem od umowy, zwłaszcza w ramach umów, w których świadczenie jednej ze stron ma charakter ciągły, są to jednak dwie różne, uregulowane w ustawie instytucje prawne, z których zastosowaniem można łączyć zastrzeżenie kary umownej.”. Powyższe należy odnieść w szczególności do sytuacji w których przedterminowe wygaszenie stosunku kontraktowego następuje na podstawie klauzul kontraktowych, niejednokrotnie swobodne i zamiennie posługujących się tymi odmiennymi instytucjami.

Przesłanka właściwa dla zamówień o wartości krajowej

Zarówno literalna wykładnia art. 301 nowego P.z.p. jak i względy systemowe ukazują, że ww. przesłanka zarezerwowana jest wyłącznie dla zamówień o wartości krajowej, przy czym należy wskazać, że nie istnieje uzasadnienie, by to zamówienie pierwotne musiało mieć wartość niższą niż progi unijne. Zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 301 nowego P.z.p., w tym z powołaniem na przedstawioną przesłankę, będzie możliwe jeżeli wartość „nowego” zamówienia będzie mieścić się w progach krajowych.

Rozszerzenie czy zawężenie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia

W świetle przywołanego orzeczenia KIO, jak również okoliczności, iż zarówno w art. 209 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p. (przesłanka zastosowania negocjacji bez ogłoszenia w zamówieniach o wartości krajowej) jak i w art. 301 ust. 1 pkt 3 nowego P.z.p. (przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w zamówieniach o wartości unijnej) zakodowana została norma analogiczna do aktualnie wyrażonej w art. 62 ust. 1 pkt 4 P.z.p. wątpliwość rodzi, czy wyraźne przewidzenie dodatkowej przesłanki, nie wpływa ograniczająco na interpretację art. 209 ust. 1 pkt 4 i 301 ust. 1 pkt 3 nowego P.z.p. Mają one swoje źródło m.in. w współistnieniu, w zamówieniach o wartości krajowej, dwóch przesłanek mogących znaleźć zastosowane w tej samej sytuacji faktycznej. W ocenie autora wyrażenie ustanowienie w prawie pozytywnym analizowanej przesłanki, nie przekreśla dotychczasowego sposobu interpretacji „pilnej potrzeby udzielenia zamówienia niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. W szczególności odmienne stanowisko nie powinno być wywodzone z możliwości wystąpienia sytuacji faktycznej aktualizującej dopuszczalność zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, zarówno na podstawie art. 301 ust. 1 pkt 3 i 4 nowego P.z.p. Wskazane przepisy kreują autonomiczne przesłanki zastosowania tego samego trybu, podobnie jak aktualnie art. 144 ust. 1 P.z.p. kreuje samodzielne przesłanki modyfikacji umowy. Z potencjalnej możliwości modyfikacji umowy na kilku podstawach prawnych (np. art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 6 P.z.p.) nie wywodzi się konieczności zawężającej interpretacji którejkolwiek z podstaw prawnych zmiany umowy.

Dopuszczalność powołania się na art. 209 ust. 1 pkt 4 albo art. 301 ust. 1 pkt 3 nowego P.z.p. umożliwi redukcję negatywnych konsekwencji jakie mogłyby wyniknąć z ograniczonego zakresu zastosowania art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p.

Zaproszenie wszystkich wykonawców ubiegających się o pierwotne zamówienia a wykonawcy wyeliminowani

Zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, w oparciu o przesłankę wyrażoną w art. 301 ust. 1 pkt 4 nowego P.z.p. wymusza szybką aktywność zamawiającego. Zgodnie z art. 301 ust. 2 nowego P.z.p. zamawiający w terminie 3 miesięcy od dnia odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego obowiązany jest zaprosić wykonawców do negocjacji. Przywołany przepis ustanawia nakaz zaproszenia wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, z którym została zawarta umowa, od której zamawiający odstąpił.

Konieczność zrealizowania ww. obowiązku wymusza m.in. ustalenie czy zaproszenie powinno zostać skierowane do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty a więc również tych którzy zostali wykluczeni z postępowania lub wyeliminowani na skutek odrzucenia złożonych przez nich ofert. Uwzględniając okoliczność, iż zarówno odrzucenie oferty jak i wykluczenie wykonawcy, stanowi czynność podjętą w konkretnym postępowaniu, niewywierającą bezpośrednich konsekwencji w innych postępowaniach jak również niekreującą zakazu udziału w innych postępowaniach, , w tym organizowanych przez tego samego zamawiającego, należy opowiedzieć się za obowiązkiem zaproszenia do negocjacji szerokiego kręgu podmiotów ubiegających się o pierwotne zamówienie, a więc również wykonawców uprzednio wyeliminowanych.

[1] https://biznes.gazetaprawna.pl/artykuly/1419100,budowa-drogi-bez-przetargu-tryb-niekonkurencyjny.html

Dokończenie robót budowlanych w trybie negocjacji bez ogłoszenia