Prawo Dla Samorządu

Jedną z czołowych zmian jakie od 1 stycznia 2021 r. przyniesienie nowe P.z.p. jest redukcja trybów w jakich będą mogły zostać udzielone zamówienia o wartości krajowej. W myśl przepisów Działu III Rozdziału 4 nowego P.z.p. zamawiający będą uprawnieni do skorzystania z jednego z czterech trybów: podstawowego, partnerstwa innowacyjnego, negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki. Wyraźne i ścisłe powiązanie procedury odwróconej z trybem przetargu nieograniczonego stawia pytanie o przyszłość tego mechanizmu w przestrzeni zamówień o wartości krajowej.

Istotna procedury odwróconej

„Zgodnie z art. 24aa ust. 1 pzp zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego:

najpierw dokonać oceny ofert,
a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,

nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowaniu,

o ile taka możliwość została przewidziana w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Przewidziana w art. 24aa ust. 1 pzp kolejność podejmowania czynności jest odmienna od przyjętej jako zasadnicza. (…) Istotą procedury odwróconej jest nie tylko zmiana kolejności podejmowanych czynności, lecz również modyfikacja zakresu badań, któremu poddani są wszyscy wykonawcy oraz złożone przez nich oferty. W procedurze odwróconej, weryfikacji podmiotowej - następującej po ocenie ofert - poddawany jest wyłącznie wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. (…) Dozwolenie na redukcję wykonawców poddanych weryfikacji podmiotowej wynika z założenia, że bezcelowe jest badanie podmiotów, których oferty nie mogą w konkretnym postępowaniu stać się podstawą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Wskazany aspekt procedury odwróconej przemawia za uznaniem, że ma ona charakter uproszczony względem procedury tradycyjnej.” (K. Różowicz, M. Różowicz, Mechanizm procedury odwróconej w zamówieniach publicznych, Wrocław 2017, s. 8-10).

Procedura odwrócona z nowym P.z.p.

Nowe P.z.p. uszczegóławia aktualnie obowiązujące regulacje dotyczące procedury odwróconej, które w obecnym kształcie należy uznać za dziurawe niczym „ser szwajcarski”. Powyższe obrazuje następujące zestawienie tabelaryczne:

art. 24aa P.z.p.	art. 139 nowego P.z.p. i art. 263 nowego P.z.p.
1. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.	1. Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Wskazany przepis został ulokowany w ramach Działu II Rozdziału 3 – poświęconego trybowi przetargu nieograniczone w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej progi unijne
	2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
	3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu.
	4. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownego badania i oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do ofert wykonawców pozostałych w postępowaniu, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert	art. 263 nowego P.z.p. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców albo unieważnić postępowanie.

Tryb podstawowy a procedura odwrócona

Ścisłe powiązanie procedury odwróconej, chętnie wykorzystywanej w aktualnej praktyce udzielania zamówień publicznych, z trybem przetargu nieograniczonego zostało ukazane nie tylko w treści ww. przepisów nowego P.z.p., lecz również w uzasadnieniu projektu ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak wskazali projektodawcy „w ustawie proponuje się doprecyzowanie w przepisach właściwych dla przetargu nieograniczonego regulacji stanowiącej o tzw. procedurze odwróconej, dopuszczalnej jedynie dla tego trybu (obecnie unormowanej w art. 24aa ustawy Pzp)”. - Uzasadnienie rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych, druk 3624, s. 45.

Dodatkowo należy wskazać, że przepisy dotyczące zamówień o wartości krajowej, w tym regulujące tryb podstawowy (zastępujący m.in. przetarg nieograniczony) nie odwołują się do art. 139 nowego P.z.p. Wręcz przeciwnie art. 266 nowego P.z.p. wyłącza zastosowanie art. 139 nowego P.z.p. Zgodnie z wskazanym przepisem „do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132–188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265.”.

Uwzględniając powyższe należy uznać, że zastosowanie wprost procedury odwróconej w trybie podstawowym, w którymkolwiek z jego wariantów, nie jest możliwe. W świetle:

art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE zgodnie z którym, „w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. Państwa członkowskie mogą wyłączyć stosowanie procedury opisanej w akapicie pierwszym wobec określonych rodzajów zamówień lub w konkretnych okolicznościach lub ograniczyć jej stosowanie do takich rodzajów zamówień lub okoliczności.”,
wyroku TSUE z dnia 9 lutego 2006 r. wydany w sprawach połączonych C-226/04 i C-228/04, La CascinaSoc. coop. arl i ZilchSrl v. MinisterodellaDifesa i innym (C-226/04) i Consorzio G. f. M. v. MinisterodellaDifesa i La CascinaSoc. coop. arl (C-228/04) (Zb.Orz. 2006, s. I-01347), w którym TSUE dopuścił, aby instytucje zamawiające badały samego oferenta (przesłanki do wykluczenia) na późniejszym etapie niż złożoną przez niego ofertę (nawet przed samym udzieleniem zamówienia) – wskazano za W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M. Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma, Komentarz do art. 56 Dyrektywy 2014/24/UE w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, Legalis,
wprowadzeniu trybu podstawowego w celu uelastycznienia procesu udzielania zamówień o wartości krajowej,

- ujawnia się pytanie, o możliwość odwzorowania reżimu proceduralnego, opartego na przepisach dotyczących trybu podstawowego, w szczególności w jego wariancie nienogocjacyjnym - art. 275 pkt 1 nowego P.z.p., na rozwiązaniach normatywnych kreujących tzw. procedurę odwróconą.

Procedura o której mowa w art. 275 pkt 1 nowego P.z.p. została określona w sposób ramowy. Zgodnie z wskazanym przepisem, „zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji” (zob. K. Różowicz, Nowa procedura udzielania zamówień publicznych, „Przegląd Komunalny”, nr 11/209, s. 52-53). Zamawiający poruszając, się w tak wyznaczonych granicach normatywnych obowiązany jest dookreślić elementy procedury, która w szerszym zakresie niż np. tryb przetargowy wymaga doprecyzowania. Ustanowienie stosownych reguł w SWZ, tj. opisanie procedury na wzór art. 139 nowego P.z.p., umożliwia w tożsamym zakresie jak w przypadku trybu przetargu nieograniczonego, ujawnić wykonawcą „reguły gry”. Przesądzenie o dopuszczalności ukształtowania SWZ z odwzorowaniem reguł „procedury odwróconej” będzie wymagać zweryfikowania tego, czy tak sformułowane zapisy SWZ nie będą kolidować z art. 266 nowego P.z.p., w którym wyłączono zastosowanie m.in. art. 139 nowego P.z.p. Wyłącznie wyrażone w art. 266 nowego P.z.p. obejmuje cały blok regulacji, nie wymieniając indywidualnie art. 139 nowego P.z.p. Powyższe w powiązaniu z deklarowanym przez projektodawcę zamiarem uelastycznienia procesu udzielania zamówień, może stanowić argument przemawiający za tezą, że ustawodawca nie miał zamiaru pozbawiać zamawiających możliwości udzielania zamówienia z wykorzystaniem trybu podstawowego przy jednoczesnym odwzorowaniu reguł na wyrażonych w art. 139 nowego P.z.p. Niewątpliwie jednak brak jest ku temu wyraźnej podstawy prawnej, co samo w sobie będzie skutkować niepewnością co do zgodności z prawem takiego sposobu ukształtowania postanowień SWZ.

Niepewna przyszłość procedury odwróconej w zamówieniach krajowych