Prawo Dla Samorządu

Jedną z przewidzianych, w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.[1], zmian w obszarze zamówień in-house jest wyraźne przewidzenie konsekwencji jakie wywoła reorganizacja przeprowadzona dla pozoru. Zgodnie z zaprojektowanym art. 214 ust. 7 nowego P.z.p. reorganizacja symulowana skutkować będzie niespełnieniem wymogu dotyczącego procentu działalności podmiotu kontrolowanego.

Zaproponowane zmiany

Zgodnie z zaproponowanym art. 214 ust. 7 nowego P.z.p. „Wymaganie procentu działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie jest spełnione, jeżeli reorganizacja działalności, o której mowa w ust. 6, została przeprowadzona dla pozoru”. Wymóg do którego referuje przywołana regulacja, stanowi wyrażony w odsetku (90%) działalności, miernik zależności ekonomicznej podmiotów zawiązujących współpracę in-house. Zarówno aktualnie jak i w świetle proponowanych przepisów odsetek działalności, mierzony jest poprzez odwołanie się do średniego przychodu osoby prawnej lub zamawiającego i stopnia w jakim przez 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia wpływ na jego osiągnięcie miało powierzenie wykonywania zadań przez podmioty pozostające z nim w relacji kontroli analogicznej (art. 214 ust. 5 nowego P.z.p., aktualnie art. 67 ust. 1 pkt 8 P.z.p.).

Jednakże jeżeli ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych (art. 214 ust. 6 nowego P.z.p., aktualnie art. 67 ust. 1 pkt 9 P.z.p.). Posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem „ustala się” przesądza, że w przypadku zaistnienia ww. okoliczności, ustalenie procentu działalności w oparciu o wiarygodną prognozę handlową jest obligatoryjne.

Zestawiając ze sobą projektowany art. 214 ust. 6 i 7 nowego P.z.p. należy wskazać, że zakres drugiego z wymienionych przepisów obejmuje wyłącznie jedną z okoliczności obligujących do ustalenia procentu działalności za pomocą wiarygodnej prognozy handlowej („reorganizacji osoby prawnej lub zamawiającego”). A contrario poza zakresem regulacji art. 214 ust. 7 nowego P.z.p. pozostaje „utworzenie” osoby prawnej lub zamawiającego oraz „rozpoczęcie działalności” przez osobę prawną lub zamawiającego.

Przeprowadzenie reorganizacji dla pozoru

Uwzględniając dorobek prawa cywilnego, za reorganizacje pozorne należy uznać reorganizacje symulowane, dokonane wyłącznie w celu zaktualizowania przesłanki przewidzianej w art. 214 ust. 6 nowego P.z.p. (aktualnie art. 67 ust. 9 P.z.p.), a więc w celu wykazania procentu działalności za pomocą wiarygodnej prognozy handlowej a nie w oparciu o analizę średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Reorganizacje o symulowanym charakterze, również w obowiązującym stanie prawnym mogą być podważane, jako zmierzające do obejścia prawa.

Uwzględniając okoliczność, iż pojęcie obejścia prawa i pozorności są sobie znaczeniowo bliskie i niejednokrotnie pokrywają się[2], istotnego znaczenia nabiera wyraźne wyrażenie w projektowanej regulacji, konsekwencji uznania reorganizacji za symulowaną.

Wykazanie, że reorganizacja została dokonana dla pozoru skutkuje, z mocy ustawy, niespełnieniem wymogu procentu działalności, a w konsekwencji niezaktualizowaniem się przesłanki udzielenia zamówienia wewnętrznego. Zatem nawet jeżeli reorganizacja zostanie przeprowadzona w sposób skuteczny, na skutek czego zdezaktualizują się dotychczasowe dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia a wiarygodna prognoza handlowa wykaże spełnienie wymogu odsetka działalności na poziomie 90%, zamówienie in-house nie będzie mogło zostać udzielone. W przeciwieństwie do sytuacji w której skutecznie nastąpiło podważenie wiarygodności prognozy handlowej, wykazanie pozorności reorganizacji, będzie wywoływało dalej idące konsekwencje. Niewiarygodną prognozę handlową, poprzez przeprowadzenie dodatkowych działań reorganizacyjnych lub zmodyfikowanie dotychczas podjętych, można zastąpić prognozą wiarygodną. O wiele trudniej sanować reorganizację, która została uznana za dokonaną dla pozoru. Jeżeli analizowany przepis uzyska status obowiązującej regulacji normatywnej, niewątpliwie powinien stać się dodatkowym bodźcem do dokonania wnikliwej, rzetelnej oraz profesjonalnej analizy prawno-ekonomicznej na etapie przedwdrożeniowym współpracy w formule in-house.

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565469/dokument402025.pdf

[2] S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza, część ogólna, red. S. Dmowski, S. Rudnicki, Warszawa 2002, s. 204 za P. Kaczmarek, Spór wokół rozumienia obejścia prawa w kontekście dyskusji nad autonomią prawa podatkowego względem prawa cywilnego, Przegląd Prawa i Administracji 79/2009, s. 63.

Konsekwencje pozornej reorganizacji na potrzeby zamówień in-house