Prawo Dla Samorządu

Dnia 5 lutego 2019 r. Consiglio di Stato (włoska Rada Stanu) skierowała do TSUE wniosek o wydanie w trybie prejudycjalnym, orzeczenia w sprawie Rieco SpA v. Comune di Lanciano, Ecolan SpA (C-89/19)[1]. Sformułowane przez Consiglio di Stato pytania dotyczą instytucji in-house. Jedno z nich w sposób bezpośrednio odwołuje się do art. 12 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, a wiec przepisu kreującego in-house wspólny. Z kolei drugie dotyczy charakteru zamówień in-house w kontekście zasad prawa Unii Europejskiej, w szczególności zasady swobody administrowania przez organy władzy publicznej.

Treść pytania

Consiglio di Stato sformułował następujące pytanie: „czy prawo Unii Europejskiej (…) stoi na przeszkodzie przepisowi prawa krajowego (…), który stawia udzielenie zamówień in-house w pozycji podrzędnej i stanowiącej wyjątek względem udzielania zamówień w drodze postępowania przetargowego:

dopuszczając taki sposób udzielania zamówień jedynie w przypadku wykazania niewydolności w funkcjonowaniu odnośnego rynku oraz
zobowiązując w każdym przypadku, organ administracji, który zamierza udzielić zamówienia w ramach delegacji między swymi wewnętrznymi jednostkami do dostarczenia konkretnego uzasadnienia w przedmiocie korzyści dla ogółu związanych z tą formą udzielenia zamówienia?”

Przytoczone pytanie, zmierza w istocie do ustalenia czy zamówienia in-house, w świetle zasad prawa UE, mogą lub powinny być postrzegane jako instytucja wyjątkowa, której zastosowanie jest limitowane, nie tylko sposobem definiowania podmiotu wewnętrznego i relacji jakie muszą łączyć go z zamawiającym (wyrażonych w art. 12 dyrektywy przesłankami) lecz również względem na dodatkowe aspekty, np. rynkowe czy ogólnospołeczne (de facto służące weryfikacji zasadności, celowości lub gospodarności zastosowania określonego wariantu realizacji zadania).

Regulacja prawa włoskiego a przepisy polskie

W warstwie normatywnej asumpt do skierowania przez Consiglio di Stato pytania prejudycjalnego dała regulacja zawarta w art. 192 ust. 2 Codice dei contratti pubblici, decreto legislativo n. 50 del 2016, ustanawiającym szczególne wymagania względem reżimu zamówień in-house (regime speciale degli affidamenti in house). W polskim porządku prawa zamówień publicznych nie funkcjonuje tożsame lub zbliżone ograniczenie zastosowania zamówień in-house. Pomimo, że zamówienia in-house mogą zostać udzielone wyłącznie w sytuacji zaktualizowania się przesłanek przewidzianych w art. 67 ust. 1 pkt 12, 13, 14 albo 15 P.z.p., to zamówienia wewnętrzne stanowią równoprawną alternatywę względem zamówień publicznych. Przekonwertowanie cech konstytutywnych zamówienia in-house w przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki, w zamyśle ustawodawcy nie miało służyć dodatkowemu limitowaniu zastosowania zamówień wewnętrznych. W konsekwencji zamówienia in-house nie stanowią „wyjątkowego wyjątku”, lecz rodzaj zamówień, który może zostać udzielony w sytuacji zaktualizowania się przesłanek, stanowiących odbicie cech konstytutywnych zamówienia wewnętrznego (m.in. występowanie kontroli analogicznej, realizacji w przeważającej mierze zadań powierzonych przez zamawiającego). Zastosowanie zamówienia in-house będzie zawsze dopuszczalne, jeżeli zaktualizują się przesłanki zakodowane w art. 67 ust. 1 pkt 12, 13, 14 lub 15 P.z.p. Możliwość udzielenia zamówienia in-house nie oznacza jednak konieczności podjęcia takiego wyboru. Stanowi wyłącznie o dopuszczalności podjęcia takiej decyzji.

Wpływ orzeczenia TSUE na prawo polskie

Kierunek interpretacyjny, jaki przyjmie TSUE udzielając odpowiedzi na sformułowanie przez Consiglio di Stato pytanie prejudycjalne, może mieć wpływ również na prawo krajowe.

Należy podkreślić, że niektórzy przedstawiciele doktryny postulują zobowiązanie zamawiających do przeprowadzania analiz zasadności wyboru zamówienia in-house jako alternatywy względem zamówienia publicznego. Taka sformalizowana analiza miałaby mieć charakter uprzedni, a więc następować na etapie wyboru formuły in-house (ale już nie przy wyborze formuły zamówienia publicznego).

Uwzględniając powyższe, należy wskazać, że w projekcie nowego prawa zamówień publicznych został wyrażony obowiązek sporządzenia analizy potrzeb i wymagań zamawiającego (art. 83 ust. 1 projektu z dnia 4 kwietnia 2019 r., w uprzedniej wersji projektu art. 92, zob. https://prawodlasamorzadu.pl/2019-02-04-zamowienia-in-house-w-projekcie-nowego-prawa-zamowien-publicznych). Przywołana regulacja, nie przewiduje wprost, że analiza ma poprzedzać udzielenie zamówień typu in-house. Niemniej jednak zważając na pojawiające się w przestrzeni zamówień publicznych, głosy doktryny oraz uwzględniając wstępny etap prac legislacyjnych, nie można wykluczyć, ze takie propozycje zostaną przedstawione na dalszym etapie.

W kontekście zasadności zobowiązania zamawiających do sporządzania sformalizowanych analiz poprzedzających wybór formuły w jakiej ma nastąpić realizacja zadań powierzonych przez zamawiającego, pojawia się m.in. kwestia doboru odpowiednich mierników jakie mają zostać wykorzystane przy identyfikacji najlepszego sposobu wykonania zadania. We wskazanym zakresie wzorem nie służy art. 3a ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, który nakazuje sporządzenie „analizy efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób, w szczególności przy wykorzystaniu wyłącznie środków publicznych”. Przytoczony przepis nakazuje zmierzenie „efektywności”, nie dookreślając tego pojęcia jak również nie wskazując kryteriów jakim owa efektywność ma być mierzona.

Pomimo, że aspekty finansowe mają niebagatelne znacznie w systemie zamówień publicznych i systemu finansów publicznych, to jednak kryteria o takich charakterze nie powinny mieć charakteru absolutnego i aprioryczne decydującego. W przypadku zamówień publicznych sensu stricto powyższego nie sposób pogodzić chociażby z rozwiązaniami przyjętymi w ramach oceny walorów propozycji ofertowych (zob. art. 91 ust. 2a P.z.p. ograniczający doniosłość kryterium ceny). W rezultacie uwzględnienie wyłącznie aspektów finansowych, czy szerzej rynkowych, nie wydaje się zasadne. Z kolei katalog mierników pozafinansowych powinien mieć charakter otwarty a wybór konkretnych kryteriów musi następować w określonym stanie faktycznym (podobnie jak dobór kryteriów oceny ofert).

[1] Analogiczny wniosek rozpatrywany jest również w sprawie, której nadano sygnaturę C-90/19.

Zamówienia in-house, wyjątek czy równoprawna alternatywna - włoskie pytanie prejudycjalne do TSUE