Prawo Dla Samorządu

Równo rok po wydaniu wyroku w sprawie KIO 2567/17 (tzw. sprawa tarnowska) KIO wydała kolejne istotne dla materii zamówień in-house orzeczenie. Dnia 27 grudnia 2018 r. KIO orzekając w sprawie o sygnaturze KIO 2567/18, w sposób szczegółowy odniosła się m.in. do wymogów jakie musi spełniać uzasadnienie zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o przesłanki przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 12 -15 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. 2018 r. poz. 1986, dalej: P.z.p.). Podobieństwo dat i sygnatur, nie jest jedynym występującym pomiędzy wyrokiem o sygn. KIO 2567/17 i KIO 2567/18. Oba z nich zostały wydane w związku z udzielaniem zamówienia na odbiór odpadów komunalnych.

Obowiązek uzasadnienia zastosowania trybu z wolnej ręki

W art. 67 ust. 11 P.z.p. zakodowany został obowiązek informacyjny aktualizujący się w przypadku udzielania zamówień in-house. Zgodnie z wskazanym przepisem zamawiający obowiązany jest do zamieszczenia na stronie podmiotowej BIP albo na swojej stronie internetowej (jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP) informacji o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia in-house, której składową jest m.in. „uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki” (art. 67 ust. 11 pkt 6 P.z.p.). Tożsama rodzajowo informacja rozpowszechniana jest po zawarciu umowy w sprawie zamówienia in-house (art. 67 ust. 13 pkt 1 lit. d P.z.p.).

Lapidarność i fragmentaryczność uzasadnienia jako przyczyna unieważnienia postępowania

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 27 grudnia 2018 r., KIO 2567/18, uznając że zestawienie sporządzonego przez zamawiającego uzasadnienia z treścią art. 67 ust. 1 pkt 14 pzp potwierdza, że jest ono ogólnikowe i stanowi w zasadzie powtórzenie brzemienia przepisu uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnionego prowadzonego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu podniosła, iż wydając orzeczenie zważyła, że „choć Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie podtrzymywał, że podał w ogłoszeniu wystarczające uzasadnienie dla potwierdzenia spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust.1 pkt 14 pzp, w ogóle nie odniósł się do kwestii braku wykazania, że przy obliczaniu wskaźnika 90% był uprawniony do skorzystania wyjątku, o którym mowa w art. 67 ust. 9 pzp”.

Konkretyzując powyższe KIO wskazała, że „w odniesieniu do przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. b pzp Zamawiający w ogóle nie uzasadnił z jakiego powodu ustalenie, czy 90% działalności S. (osoby prawnej – której miało zostać udzielone zamówienie – przypis K.R.) dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez gminy wspólników tej spółki z o.o. sprawujących nad nią kontrolę, chciał przeprowadzić bez uwzględnienia średniego przychodu osiągniętego przez S. w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, czyli zgodnie z zasadą określoną art. 67 ust. 8 pzp, a za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, co jest dopuszczalne wyjątkowo w dwóch sytuacjach opisanych w art. 67 ust. 9 pzp. Jak trafnie zauważył Odwołujący - napomknięcie o przeprowadzonej dla Spółki, jak to określono, »analizie wskaźnikowowej«, która wykazała, że w ponad 90 % będzie ona wykonywać zadania użyteczności na rzecz mieszkańców gmin - ledwie pozwala przypuszczać, że Zamawiający chciał skorzystać z tego wyjątku.

Fragmentaryczność uzasadnienie w zakresie przesłanki przewidzianej w art. 67 ust. 1 pkt 14 lit b P.z.p. nie była jedynym naruszeniem jakie odnotowała KIO. W uzasadnieniu wspomniany organ wskazał, że „również w odniesieniu do pozostałych przesłanek wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 14 lit. a oraz c P.z.p. należy uznać, że ich spełnienie nie zostało wykazane w ramach uzasadnienia sporządzonego na potrzeby ogłoszenia. Jego szczątkowość uzmysłowia treść odpowiedzi na odwołanie, w której Zamawiający o wiele bardziej obszernie i przede wszystkim znacznie bardziej szczegółowo wypowiedział się w odniesieniu do poszczególnych przesłanek. Uzasadnienie to nie mogło być jednak wzięte pod uwagę przez Izbę, pomimo że w dużej mierze opiera się na dokumentach sporządzonych (…) przed zamieszczeniem ogłoszenia, do których jednak ogłoszenie wprost nie nawiązuje, a przede wszystkim nie zawiera ich treści choćby w zasadniczym zakresie. Izba oceniała czynność Zamawiającego według treści sporządzonego przez niego ogłoszenia, które podlega obligatoryjnej publikacji, a nie według uzasadnienia, które sporządził nawet wcześniej na własny użytek.”

Komentarz do orzeczenia

W pełni należy podzielić stanowisko KIO zgodnie z którym to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania zaistnienia okoliczności aktualizujących przesłanki dozwalające na udzielenie zamówienia in-house. Powyższe niejednokrotnie wywołuje trudności praktyczne m.in. ze względu na zwięzłość regulacji prawnych, złożoność i zawiłość orzeczeń TSUE stanowiących genezę regulacji dotyczących zamówień in-house, rozbieżności w stanowiskach doktryny oraz judykatury. Opierając się na doświadczeniu, wśród zagadnień problemowych wskazać można np. na kwestie dotyczące ustalania stopnia w jakim osoba prawna, której ma zostać udzielone zamówienie realizuje zadania powierzone przez zamawiającego czy też ocenę charakteru relacji łączącej osobę prawną z zamawiającym w kontekście wykazywania przez nią cech kontroli analogicznej. Ustalenie ww. kwestii pomimo, że niejednokrotnie problematyczne i częstokroć czasochłonne jest możliwe do zrealizowania i wykazania podmiotom zewnętrznym w tym potencjalnym wykonawcom, organom kontroli, w tym Prezesowi UZP czy też KIO. Ppoczynione przez zamawiającego ustalenia powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu opublikowanym na BIP albo stronie internetowej. Nie wydaje się niezbędne publikowanie pełnej treści wszystkich analiz, raportów, dokumentów czy też informacji wytworzonych na potrzeby weryfikacji zaktualizowania się przesłanek o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12-15 P.z.p. Zasadne jest jednak przynajmniej częściowe przywołanie ich treści lub odwołanie się do nich w uzasadnieniu. Powyższe pozwala podmiotom zainteresowanym uzyskać wiedzę o istnieniu stosownych dokumentów i ewentualnie o zwrócenie się do zamawiającego o ich udostępnienie (w wyznaczonych P.z.p. i u.o.d.i.p. granicach). Jak ukazuje omówiony w niniejszym artykule wyrok zbyt lakonicznie i enigmatyczne uzasadnienie zastosowania zamówienia in-house może skutecznie opóźnić udzielenie zamówienia.

Uzasadnienie zastosowania zamówienia in-house