Prawo Dla Samorządu

Materia zamówień in-house po raz pierwszy uregulowana w unijnym prawie stanowionym w dyrektywach zamówieniowych z 2014 r. stała się istotnym elementem prac nad nowelizacją P.z.p. w 2016 r. Pomimo, że obowiązujące regulacje budzą problemy zarówno praktyczne jak i teoretycznoprawne, w projekcie nowego P.z.p.[1] nie wprowadzono istotnych zmian w szczególności o charakterze konstrukcyjnym. Powyższe nie oznacza pełnej tożsamości zaproponowanych rozwiązań względem obowiązujących.

Przesłanki kwalifikacji zamówienia in-house (przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki)

W projekcie nowego P.z.p. nie odstąpiono od dotychczasowej konstrukcji podwójnej kwalifikacji:

zamówienia jako wewnętrznego (in-house) – kwalifikacja merytoryczna zamówienia,
zamówienia udzielanego w trybie zamówienia z wolnej ręki – kwalifikacja proceduralna sposobu udzielania zamówienia,

z wykorzystaniem tych samych kryteriów, zakodowanych w katalogu przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki (obecnie – art. 67 ust. 1 P.z.p., w projekcie nowego P.z.p. art. 231 ust. 1 – w przypadku zamówień o wartości poniżej progu unijnego zastosowanie maja tożsame przepisy, mocą art. 452 pkt 1 projektu nowego P.z.p.).

Zmianie nie uległy dozwolone modele współpracy in-house jak również treść przesłanek charakteryzujących poszczególne z nich. Zaproponowany przepis:

art. 231 ust. 1 pkt 11 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p. (in-house klasyczny),
art. 231 ust. 1 pkt 12 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 13 P.z.p. (in-house odwrócony oraz in-house siostrzany),
art. 231 ust. 1 pkt 13 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 14 P.z.p. (in-house wspólny),
art. 231 ust. 1 pkt 14 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 1 pkt 15 P.z.p. (współpraca międzyinstytucjonalna),
art. 231 ust. 4 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 8 P.z.p. (dookreślenie reguł dotyczących ustalenia procentu działalności w okresie ostatnich 3 lat),
art. 231 ust. 5 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 9 P.z.p. (reguła dotycząca ustalenia procentu działalności w oparciu o wiarygodne prognozy handlowe),
art. 231 ust. 6 projektu nowego P.z.p. ma tożsamą treść co obowiązujący art. 67 ust. 10 P.z.p. (wyjątki dotyczące udziału kapitału prywatnego).

Analiza potrzeb zamawiającego a zamówienia in-house

Pomimo niezmodyfikowania treści przesłanek klasyfikujących na gruncie prawa zamówień publicznych, dane zamówienie jako zamówienie wewnętrzne i umożliwiających udzielenie go z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki, to praktyka udzielania zamówień in-house może ulec zmianie, m.in. ze względu na treść art. 92 projektu nowego P.z.p. Mocą wskazanego przepisu zamawiający, w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, zobowiązani będą do dokonania analizy potrzeb i wymagań, która obowiązkowo będzie obejmować m.in. zbadanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych, jak również rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb (art. 92 ust. 2 projektu nowego P.z.p.). Alternatywą względem eksternalizacji wykonania ciążących na zamawiających zadań poprzez udzielenie zamówienia publicznego jest internalizacja ich realizacji, w tym sensu largo obejmująca również zamówienia in-house, opierające się na współpracy z podmiotami z którymi zamawiającego łączą określone normatywnie relacje.

Zaproponowane w projekcie nowego P.z.p. regulacje dotyczące analizy potrzeb i wymagań, nie pozwalają na ustalenie m.in. metodologii dokonywania analizy, zakresu analiz (prawna, ekonomiczna) kryteriów jakimi mają kierować się zamawiający dokonując analizy, wiążącego bądź niewiążącego charakteru wyniku analizy jak również konsekwencji niezastosowania się do nich przez zamawiającego, możliwości albo konieczności ich ponowienia w przypadku zdezaktualizowania się wyniku przeprowadzonych badań w tym w wyniku konfrontacji z realiami rynkowymi (np. wpłynięcie wyłącznie znacznie droższych ofert, brak zainteresowania postępowaniem itd.).

Nadzór nad zamówieniami in-house

W przepisie art. 473 projektu nowego P.z.p. zawarto regulacje analogiczne względem zakodowanych w art. 144b obowiązującego P.z.p., dotyczące uprawnień nadzorczych w zakresie zamówień in-house.

Tak jak obecnie organ sprawujący nadzór nad zamawiającym, w razie:

powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o tzw. przesłanki in-house zakazuje zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni (art. 144b ust. 1 P.z.p.; art. 473 ust. 1 projektu nowego P.z.p.),
stwierdzenia, że nie zachodzą podstawy do udzielenie zamówienia na podstawie tzw. przesłanki in-house, zakazuje zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwraca się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie (art. 144b ust. 2 P.z.p.; art. 473 ust. 2 projektu nowego P.z.p.),
niezastosowania się przez zamawiającego do dyspozycji organu nadzoru o której mowa powyżej w pkt 2, występuje do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części - (art. 144b ust. 3 P.z.p.; art. 473 ust. 3 projektu nowego P.z.p.).

Szczególne regulacje proceduralne

Pomimo, że zamówienia in-house w krajowej przestrzeni prawnej mogą być udzielane z wykorzystaniem trybu zamówienia w wolnej ręki, to procedura ta doznaje modyfikacji w przypadku zamówień wewnętrznych (art. 67 ust. 1 1 – 13 P.z.p.).

Przepisy art. 67 ust. 11 i 13 P.z.p. przewidują szczególne obowiązki informacyjne, które zamawiający obowiązany jest zrealizować przed udzieleniem zamówienia (art. 67 ust. 11 P.z.p.) oraz po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nieudzieleniu zamówienia (art. 67 ust. 13 P.z.p.). Przewidziany wskazanymi przepisami obowiązek polega na zamieszczeniu ustawowo wskazanego zakresu informacji na stronie podmiotowej BIP lub na stronie internetowej zamawiającego (w przypadku nieposiadania strony BIP).

W projekcie nowego P.z.p. zmodyfikowano obowiązek informacyjny, w ten sposób, że realizowany będzie on poprzez zamieszczenie ogłoszenia:

o zamiarze zawarcia umowy (art. 233 ust. 1 projektu nowego P.z.p.),
o wyniku postępowania (art. 233 ust. 3 projektu nowego P.z.p.),

w BZP (niezależnie od wartości zamówienia). Powyższe nastąpi na zasadach ogólnych dla zamieszczania ogłoszeń w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne przewidzianych w dziale VI rozdziału 2 projektu nowego P.z.p. Ujednolicenie publikatora, przy wykorzystaniu którego rozpowszechniane są informacje o zamówieniach, przy jednoczesnym wykorzystaniu w tym celu BZP zwiększy stopień dostępności informacji o zamówieniach in-house.

Zmianie nie ulegnie czternastodniowy okresu zawieszenia zawarcia umowy (art. 67 ust. 12 P.z.p.; art. 233 ust. 2 projektu nowego P.z.p.) i liczenie go od momentu spełnienia przez zamawiającego obowiązku informacyjnego o którym mowa w art. 67 ust. 11 P.z.p. albo art. 233 ust. 1 projektu nowego P.z.p.

Wygaśnięcie umowy in-house

W niezmienionej treści pozostanie również przepis dotyczący wygaśnięcia umowy in-house w przypadku uzyskania w kontrolowanej osobie prawnej udziału przez kapitał prywatny, zza wyjątkiem dozwolonego udziału kapitału prywatnego. Mocą art. 490 projektu nowego P.z.p., tak samo jako obecnie z mocy art. 146a P.z.p. zaistnienie takiej sytuacji rozpoczyna bieg trzymiesięcznego okresu po upływie, które umowa wygasa.

Podwykonawstwo w zamówieniach in-house

Zmianie nie ulegnie również reguła wiodąca w myśl, której podwykonawstwo w zamówieniach in-house jest ograniczone. Obecnie powyższą regułę zakodowano, w dość nieszczęśliwy sposób, w ramach art. 36a. Zgodnie z art. 36 ust. 2a P.z.p.:

„Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12-14 P.z.p., którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót”.

W zaproponowanym przepisem art. 231 ust. 7 przewidziano, że:

„Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 231 ust. 1 pkt 11-13 nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia.”

Tak jak dotychczas ograniczenie podwykonawstwa expressis verbis dotyczyć ma wszystkich modeli in-house poza współpracą międzyinstytucjonalną (art. 67 ust. 1 pkt 15 P.z.p.; art. 231 ust. 1 pkt 14 projektu nowego P.z.p.). Zmianie ulega:

źródło obowiązywania zakazu. Jak się wydaje, obecnie odpowiednie zastrzeżenie niemożliwość powierzenia podwykonawcy realizacji „kluczowych części usług lub robót” wraz z dookreśleniem tych części powinno zostać dokonane przez zamawiającego. Powyższe jednak budzić wątpliwości. W art. 231 ust. 7 nowego P.z.p. wyraźnie przewidziano zakaz niemożliwości powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, czego konsekwencją jest jego obowiązywania z mocy ustawy (nadal problemy praktyczne wywoływać będzie odpowiedź na pytanie, kto ma dookreślić i z wykorzystaniem jakich kryteriów co jest a co nie jest „kluczową częścią” zamówienia a w zmienionym stanie prawnym „częścią, dotyczącą głównego przedmiotu zamówienia”,
wyraźnie przewidzenie zakazu. Regulacje P.z.p. przewidują obowiązek realizacji „kluczowych części” zamówienia przez zamawiającego. Zaproponowane przepisy kreują wyraźny zakaz „powierzenia podwykonawcy wykonania części zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia’,
zakres przedmiotowy zakazu podwykonawstwa, obecnie dotyczy on zamówień wewnętrznych, których przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane a w projektowanym akcie, znajduje on zastosowanie do każdego zamówienia, niezależnie od tego czy jego przedmiotem są usługi użyteczności publicznej lub roboty budowlane,
sposobu określenia części zamówienia, którego realizacja nie może zostać powierzona podwykonawcy. Obecnie ograniczenie podwykonawstwa dotyczy „kluczowych części usług użyteczności publicznej lub robót budowlanych”. W projekcie nowego P.z.p. zakazem objęto „części zamówienia, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia”.

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565427/12565428/dokument378561.pdf.

Zamówienia in-house w projekcie nowego Prawa zamówień publicznych