Prawo Dla Samorządu

Dnia 24 stycznia 2019 r. na stronach RCL opublikowany został projektu ustawy Prawo zamówień publicznych[1], która zastąpić ma obecnie obowiązujący akt regulujący materię zamówień publicznych. Projektowana ustawa oprócz odmiennej systematyki aktu, nowości terminologicznych („SWZ” – Specyfikacja warunków zamówienia, „zamówienia o wartości mniejszej niż progi unijne” czy też „wstępne konsultacje rynkowe” stanowiące odpowiednik dotychczasowego dialogu technicznego) wprowadza nowe instrumenty, mechanizmy a także modyfikuje obecnie funkcjonujące. Pięć istotnych propozycji, wytypowanych z uwzględnieniem perspektywy zamawiającego, zaprezentowanych zostało w niniejszym artykule.

1. Analiza potrzeb i wymagań

W przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne zamawiający na podstawie art. 92, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązany będzie do sporządzenia analizy potrzeb i wymagań, zawierającej:

badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb w wykorzystaniem zasobów własnych;
rozeznanie rynku, w aspekcie:
1. alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb, w tym z wykorzystaniem umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi,
2. możliwych wariantów realizacji zamówienia albo wskazanie, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.
orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, o których mowa powyżej w pkt 2 lit b),
możliwość podziału zamówienia na części,
przewidywany tryb udzielenia zamówienia,
możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia,
ryzyka związane z udzieleniem zamówienia.

W przypadku zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne, zamawiający zgodnie z art. 409 projektowanej ustawy P.z.p. nie będzie zobligowany do sporządzania analizy potrzeb i wymagań, będzie jednak dysponował taką możliwością.

2. Raport z realizacji zamówienia

Zgodnie z projektowanymi regulacjami, również na etapie realizacji zamówień publicznych wprowadzone zostaną nowe obowiązki diagnostyczne. Zgodnie z art. 475 ust. 1 projektu nowego P.z.p., w przypadku gdy:

na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 5% od pierwotnej wartości ceny ofertowej,
na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10 % wartości ceny,
wystąpiły znaczące opóźnienia w realizacji umowy,
zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy

zamawiający zobowiązany jest sporządzić raport z realizacji zamówienia, w którym dokonuje oceny tej realizacji. Zaistnienie ww. kategorii sytuacji zgodnie z projektem ustawy ma aktualizować po stronie zamawiającego obowiązek sporządzenia raportu. W każdej innej sytuacji sporządzenie raportu będzie fakultatywne (art. 475 ust. 2).

3. Redukcja trybów udzielania zamówień publicznych

Również w płaszczyźnie ściśle proceduralnej zaproponowane zostały zmiany. Jedną z nich jest redukcja trybów udzielania zamówień, szczególnie widoczna w przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne. We wskazanej kategorii zamówień, zgodnie z art. 424 ust. 1 i 2 funkcjonować będą następujące tryby:

podstawowy,
partnerstwa innowacyjnego,
negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej ręki.

W ramach uzupełnienia warto wskazać, że również przesłanki zastosowania niektórych trybów uległy zmianie. Najciekawszą propozycją wydaje się zawarta w art. 448 ust. 1 pkt 4) projektu nowego P.z.p. przesłanka zastosowania negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji w której zamawiający odstąpił od wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przy zastosowaniu trybu negocjacji bez ogłoszenia we wskazanej sytuacji, zamawiający zobowiązany będzie zaprosić do negocjacji co najmniej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty we wcześniejszym postępowaniu, w wyniku którego doszło do zawarcia umowy, od której zamawiający odstąpił (art. 448 ust. 2).

W przypadku zamówień o wartości równej lub większej niż progi unijne zamawiający będzie mógł zastosować jeden z przewidzianych w art. 144 ust. 1 trybów:

przetargu nieograniczonego;
przetargu ograniczonego;
negocjacji z ogłoszeniem;
dialogu konkurencyjnego;
partnerstwa innowacyjnego;
negocjacji bez ogłoszenia;
zamówienia z wolnej ręki.

Uwzględniając powyższe w sposób formalny usunięte zostaną tryby: zapytania o cenę oraz licytacji elektronicznej (obecnie znajdujące zastosowanie wyłącznie w przypadku zamówień o wartości krajowej – art. 70 P.z.p. oraz art. 74 ust. 2 P.z.p.).

4. Procedura odwrócona

Warto odnotować, że w projekcie nowej ustawy P.z.p. doprecyzowano regulacje dotyczące tzw. procedury odwróconej, która od momentu wykreowania jej w 2016 r. zyskała znaczną popularność wśród zamawiających.

Zgodnie z art. 156 projektowanej ustawy P.z.p.

„1. Zamawiający może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, nie zachodzą podstawy wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia jednolitego dokumentu wraz z ofertą, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego dokumentu wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.

3. Jeżeli wobec wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub jednolitego dokumentu, zamawiający dokonuje ponownej oceny ofert pozostałych wykonawców, a następnie bada, czy wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, nie zachodzą podstawy wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.

4. Jeżeli wybrany wykonawca uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownej oceny ofert, a następnie zbadać, czy wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, nie zachodzą podstawy wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5. Zamawiający kontynuuje procedurę ponownej oceny ofert, o której mowa w ust. 3, w odniesieniu do pozostałych wykonawców, a następnie bada, czy wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, nie zachodzą podstawy wykluczenia oraz czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.”

5. Moment żądania dokumentów przedmiotowych

Nawiązując do rozwiązań wprowadzonych nowelizacją z 2016 r. warto odnotować, że w projekcie nowego P.z.p. podjęto próbę naprawienia również innych mankamentów tejże nowelizacji. Zgodnie z art. 120 ust. 1 projektu nowego P.z.p. zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą.

Zaproponowane rozwiązanie modyfikuje obecnie obowiązujące przepisy art. 26 ust. 1 i 2f P.z.p., przewidujące, że dokumenty przedmiotowe tzn. dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, składane są wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.

Zmianie nie ulegnie materia weryfikacji podmiotowej, która nadal ma mieć charakter etapowy: weryfikacja wstępna na podstawie oświadczenia JEDZ (art. 139 ust. 1 projektu nowego P.z.p.) a następnie weryfikacja właściwa (art. 140 ust. 1 projektu nowego P.z.p.).

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12320355/katalog/12565433#12565433

5 propozycji nowego Prawa zamówień publicznych: perspektywa Zamawiającego