Prawo Dla Samorządu

Planowana nowelizacja ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: projekt nowelizacji) nie pozostaje bez wpływu na udzielanie zamówień publicznych[1]. Liczne zmiany merytoryczne, w tym dotyczące art. 6c – 6f ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wymuszają na gminach jako jednostkach zamawiających podjęcie działań w celu wykreowania odpowiedniego modelu udzielania zamówień związanych z zagospodarowaniem odpadów komunalnych.

Zważając na krótki okres zasadniczego vacatio legis - 14 dni od dnia ogłoszenia (art. 19 projektu nowelizacji) oraz zaproponowane reguły intertemporalne (art. 8 i 9 projektu ustawy) zamawiający mogą doznać trudności, nie tylko w prawidłowym udzieleniu zamówień lecz również osiągnięciu celu pierwotnego jakim jest zapewnienie nieprzerwanego dostępu mieszkańców do usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.

Zaproponowane reguły intertemporalne

W art. 8 i 9 projektu nowelizacji przewidziano, że:

umowy o udzielenie zamówienia publicznego na:

odbieranie albo odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz
umowy na prowadzenie PSZOK

- zawarte przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy zachowują ważność na czas, na jaki zostały zawarte,

umowy na odbieranie odpadów z nieruchomości, których właściciele nie są obowiązani do ponoszenia opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, dostosowuje się do regulaminów utrzymania czystości i porządku na terenie gminy (dostosowanych do wymogów wynikających z nowelizacji ustawy) w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie tych regulaminów,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy podlega unieważnieniu.

Reguły intertemporalne dotyczące wszczętych postępowań kompleksowych

W art. 9 projektu ustawy zakodowane zostały reguły intertemporalne dotyczące postępowań, których przedmiotem jest usługa kompleksowa (na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych). W myśl art. 9 postępowania takie podlegają unieważnieniu, jeżeli zostały wszczęte i nie zostały zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej.

Opierającą się m.in. na ostatnich doświadczeniach związanych z elektronizacją komunikacji zamawiających z wykonawcami i pojawiających się w związku z tym problemami w jednoznacznym ustaleniu momentu w którym następuje „wszczęcie postępowania”, z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że znacznie większe problemy powstaną przy próbie ustalenia momentu zakończenia postępowania. Próby jednoznacznego ustalenia momentu w którym następuje zwieńczenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wybór oferty najkorzystniejszej lub zawarcie umowy) były podejmowane zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie co najmniej kilkukrotnie. Powyższe może wywołać trudności w ustaleniu czy postępowanie musi być unieważnione czy też nie podlega unieważnieniu.

Pozostawiając na boku trudności w jednoznacznym ustaleniu czy postępowanie zostało bądź nie zostało zakończone przez dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, należy wskazać również na inne prawdopodobne problemy jakie powstaną w toku udzielania zamówień. Niewątpliwie rozważenia wymagać będzie stosunek art. 9 projektu ustawy do art. 93 P.z.p. jak również ewentualnych konsekwencji nieunieważnienia postępowania przez zamawiającego z naruszeniem art. 9 projektu ustawy.

Ponadto w sferze praktycznej pojawi się również kwestia presji czasu powstałej u zamawiających, którzy będą starali się możliwie najszybciej zakończyć postępowania kompleksowe, chroniąc się przed koniecznością unieważnienia postępowania a w dalszej perspektywie dostosowania dokumentacji i udzielenia nowego zamówienia. Powyższe może negatywnie wpłynąć na decyzje podejmowane przez zamawiających, np. w sytuacji konieczności wydatkowania środków większych niż założone (wyłącznie w celu uchronienia się przed unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p.).

Odnotowania wymaga, że termin w którym postępowanie o udzielenie zamówienia zostanie zakończone jedynie częściowo zależny jest od organizatora postępowania (ustalenie terminu składania ofert, czas przeprowadzenia badania i oceny ofert itp.). Wpływ na niego mają również wykonawcy, np. zadając pytania do SIWZ, wywołując konieczność dodatkowych czynności (np. wezwania do złożenia oświadczenia o przynależności bądź nie przynależności do grupy kapitałowej), składając wyjaśnienia szybciej lub później czy też wnosząc odwołania (które mogą zostać wycofane). W konsekwencji nie można wykluczyć, że konkretne postępowania o udzielenie zamówienia staną się areną walki o skrócenie lub przedłużenie postępowania, w których uczestniczyć będą również wykonawcy.

Holistyczne oceniając zaproponowaną w art. 9 projektu ustawy regułę intertemporalną nie można również zapomnieć o wykonawcach, których interes może doznać uszczerbku na skutek unieważnienia postępowania ze względu na wejście w życie nowych regulacji prawnych. Powyższe może dać asumpt do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych.

Warto również zaznaczyć, że w przypadku unieważnienia postępowania ze względu na wejście w życie ustawy nowelizującej, po stronie zamawiających pojawi się konieczność udzielenia zamówienia na okres niezbędny dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Takie zamówienia zasadniczo zostaną udzielone w trybie z wolnej ręki, co nie tylko może być niekorzystne dla zamawiających znajdujących się pod presją konieczności udzielenia zamówienia (osłabiona pozycja negocjacyjna) lecz również dla systemu zamówień publicznych (wykorzystanie trybu najmniej konkurencyjnego).

Reguły intertemporalne względem postępowań innych niż kompleksowe

Rozpatrując treść art. 9 projektowanej ustawy łącznie z jego art. 8 ust. 1 (powyżej pkt 1 i 3) należy przyjąć, że unieważnieniu z mocy ustawy nowelizującej (art. 9) podlegają wyłącznie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest usługa kompleksowa (odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych). Ze względu na powyższe pojawia się problem intertemporalny (stosowania prawa dawnego lub nowego) sprowadzający się do ustalenia konsekwencji jakie wywołuje wejście w życie ustawy nowelizującej w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie na odbiór odpadów komunalnych lub na zagospodarowanie odpadów komunalnych. Konsekwencje te mogą być odmienne dla postępowań w których nie upłynął jeszcze termin składania ofert oraz dla postępowań znajdujących się już następnych fazach proceduralnych.

Ukazany powyżej problem intertemporalny może rozciągnąć się również na umowy o udzielenie zamówienia publicznego inne niż wskazane w art. 8 nowelizacji ustawy – umowy których przedmiot jest tożsamy z przewidzianym w art. 8 nowelizacji ustawy ale które zostaną zawarte po wejściu w życie nowelizacji, w sytuacji w której postępowanie zostało wszczęte przed nastaniem tego momentu (przyjmując, że postępowanie o udzielenie zamówienia wieńczy wybór oferty najkorzystniejszej).

Reguły alternatywne względem zaproponowanych

Uwzględniając powyżej ukazane problemy interpretacyjne a także etap legislacyjny na jakim znajduje się projektowana ustawa warto rozważyć zmianę zaproponowanych reguł intertemporalnych. Przyjęcie alternatywnych reguł intertemporalnych pozwoli przynajmniej częściowo zniwelować negatywne efekty zaprezentowane w niniejszym opracowaniu.

Dotychczas zasadniczą regułą intertemporalną przyjmowaną przy okazji wpływania nowelizacji na proces udzielania zamówień publicznych była reguła działania prawa dawnego. Powyższe ukazuje zestawienie tabelaryczne reguł intertemporalnych przyjętych w ustawach nowelizujących, modyfikujących ustawę P.z.p. w 2018 r.

Akt normatywny	Reguła intertemporalna
Ustawa z dnia 22 listopada 2018 r. o dokumentach publicznych	Wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy postępowania o zamówienie dokumentów publicznych i ich personalizację oraz druków o strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa państwa, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 4aa ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. (art. 75)
Ustawa z dnia 5 lipca 2018 r o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw	Do postępowań w sprawie wyboru partnera prywatnego, postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy koncesji, wszczętych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. (art. 21 ust. 1)
Ustawa z dnia 3 lipca 2018 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce	Wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, postępowania o udzielenie zamówień z dziedziny nauki w rozumieniu ustawy uchylanej w art. 169 pkt 4 prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych (art. 320 ust. 1) Do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, w wyniku postępowań o udzielenie zamówień, o których mowa w ust. 1, oraz do umów zawartych po dniu wejścia w życie tej ustawy w wyniku postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy – stosuje się przepisy dotychczasowe. (art. 320 ust. 2)
Ustawa z dnia 20 lipca 2018 r. zmieniająca ustawę – Prawo zamówień publicznych oraz ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw	Do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursów wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r. stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym (art. 3)

Również w przypadku planowanych zmian normatywnych zasadne wydaje się przyjęcie, że znajdą one zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po wejściu w życie ustawy nowelizującej, przy jednoczesnym przyjęciu odpowiednio długiego okresu vacatio legis pozwalającego na przygotowanie odpowiednich rozwiązań zamówieniowych dostosowanych do ostatecznej postaci jaką przybierze akt nowelizujący. Przyjęcie zaproponowanego rozwiązania alternatywnego pozwoli uniknąć powstania przynajmniej części wskazanych w artykule problemów a niektóre pozwoli zniwelować. Mankamentem zaproponowanego rozwiązania intertemporalnego może być odłożenie w czasie wdrożenia projektowanych zmian w systemie zagospodarowywania odpadów komunalnych. Wystąpienie takiego efektu nie wydaje się jednak być większym złem niż mogące powstać na skutek przyjęcia reguł zaproponowanych w projekcie.

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12315504/katalog/12530811#12530811

Nowelizacja ustawy o utrzymaniu czystości a udzielanie zamówień publicznych