Prawo Dla Samorządu

Zarówno na mocy obowiązującej ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (art. 9 ust. 1 pkt 4) jak i projektowanej ustawy, która ma zastąpić wspomniany akt (art. 17 pkt 6)[1] wobec podmiotu zbiorowego może zostać orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne. Orzeczenie takiego zakazu ma doniosłe znaczenie praktyczne albowiem stanowi okoliczność uwzględnioną w katalogu obligatoryjnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 24 ust. 1 pkt 21 P.z.p.).

Uzasadnienie dla ustanowienia nowej ustawy

Zgodnie z zamysłem projektodawcy „rozwiązania przyjęte w projektowanej ustawie o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych zmierzają do zwiększenia efektywności narzędzi służących do wymierzenia sankcji podmiotom zbiorowym, zwłaszcza w przypadku zwalczania poważnej przestępczości gospodarczej i skarbowej. Potrzebę realizacji powyższego celu uzasadnia dotychczasowa praktyka, która wskazuje na znikomą efektywność przyjętego obecnie ustroju odpowiedzialności podmiotów zbiorowych (…). W chwili obecnej liczba spraw prowadzonych wobec podmiotów zbiorowych jest niewielka. W 2015 r. do sądów wpłynęło 14 spraw, w 2014 r. – 31 spraw, w 2013 r. – 26 spraw. (…) Wypacza to koncepcję odpowiedzialności osób prawnych i prowadzi do wniosku, iż przyjęty w Polsce model nie sprawdził się.” (Uzasadnienie do projektu z dnia 25 maja 2018 r., s. 1)

„Podstawowymi założeniami, na których oparta jest proponowana regulacja, a które stanowią jednocześnie zasadniczą równicę wobec obowiązujących rozwiazań, są:

poszerzenie podstaw odpowiedzialności podmiotów zbiorowych – objęcia nią zachowań uznanych za zachowania własne podmiotów zbiorowych wyczerpujące znamiona czynu zabronionego;
rezygnacja z wymogu uprzedniego uzyskiwania prejudykatu (wyroku skazującego osobę fizyczną).” (Uzasadnienie do projektu z dnia 25 maja 2018 r., s. 4)

Proponowane regulacje dotyczące zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne

Dla instrumentu zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne najważniejsze są propozycje przepisów art. 14, 16, 21 i 22 projektowanej ustawy. Odwołują się do wersji uwzględniającej uwagi Komisji Prawniczej (z 15 listopada 2018 r.)[2] należy wskazać, że zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne stanowi jeden z środków, który może zostać orzeczony w stosunku do podmiotu zbiorowego wobec którego stwierdza się odpowiedzialność za czyn zabroniony (art. 16 w zw. z art. 14). Nie jest on zatem karą, którymi zgodnie z art. 15 projektu ustawy są: kara pieniężna i rozwiązanie podmiotu zbiorowego.

Zgodnie z art. 21 ust. 1 projektu ustawy zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne, może zostać orzeczony, jeżeli popełniono czyn zabroniony przez ustawę jako przestępstwo skargowe, przestępstwo przeciwko działalności instytucji państwowej oraz samorządu terytorialnego, wymiarowi sprawiedliwości, wiarygodności dokumentów, mieniu, obrotowi gospodarczemu, przestępstwo terrorystyczne lub gdy czyn zabroniony miał związek z nadużyciem zaufania lub wprowadzeniem innej osoby w błąd, lub gdy organizacja podmiotu zbiorowego lub sposób prowadzenia działalności nie daje rękojmi prawidłowego stosowania zakazów, o których mowa w art. 16 pkt 4-6. Art. 21 ust. 2 projektowanej ustawy przewiduje możliwość orzeczenia zakazu ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego, również w sytuacji w której przemawia za tym społeczne oddziaływanie zakazu oraz rodzaj i rozmiar negatywnych skutków popełnionego czynu zabronionego.

Orzeczenie jednego z zakazu o którym mowa w art. 16 pkt. 4-6 projektu ustawy, lub obowiązku o którym mowa w art. 16 pkt 7 (którym może być m.in. zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne) będzie obowiązkowe jeżeli popełniono czyn zabroniony przez ustawę jako przestępstwo skargowe, przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu wewnętrznemu lub zewnętrznemu Rzeczpospolitej Polskiej, przestępstwo wyłudzenia poświadczenia nieprawdy od funkcjonariusza publicznego lub innej osoby uprawnionej do wystawienia dokumentu lub jeżeli czyn zabroniony lub działalność podmiotu skierowano przeciwko istotnym polskim interesom gospodarczym lub dobremu imieniu Rzeczpospolitej Polskiej, przeciwko polskim urzędom lub funkcjonariuszom publicznym, chyba że przeciwko orzeczeniu zakazu lub obowiązku przemawiają szczególne względy.

Ponadto sąd będzie obowiązany do orzeczenie zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne, jeżeli popełniono jedno z przestępstw enumeratywnie wymienionych w art. 16 pkt 4 projektu ustawy.

Przewidziany w art. 22 ust. 1 projektu ustawy okres na jaki może zostać orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienie wynosi od 6 miesięcy do 10 lat i orzekany jest w latach lub miesiącach. Po upływie połowy okresu wykonywania środka sąd może uznać go za wykonany, jeżeli podmiot zbiorowy wprowadził procedury zapewniająće zgodność działalnośći tego podmiotu z prawem i ocenę ryzyka popełnienia czynu zabrionionego w związku z prowadzoną przez ten podmiot działalnością, a działalność podmiotu zbiorowego w okresie wykonywania tego środka uzasadnia przekonanie, że prowadznie działalności przez ten podmiot nie zagraża ponownym popełnieniem czynu zabronionego (art. 22 ust. 2 projektu ustawy).

Modyfikacja w zakresie przesłanek wykluczenia zawartych w P.z.p.

Projektowana ustawa w zakresie w jakim bezpośrednio modyfikuje treść przepisów ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: P.z.p.) przewiduje wyłącznie dostosowawczą zmianę art. 24 ust. 1 pkt 21 P.z.p. (art. 69 projektu ustawy). Powyższe wynika z odwołania się we wskazanym przepisie do konkretnego aktu normatywnego – obecnie do ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary.

W świetle powyższego aktualne pozostaną wątpliwości dotyczące możliwości wykluczenia wykonawcy wobec, którego zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne został wydany przez sąd zagraniczny w oparciu o analogiczne rozwiązania prawne. W powyższym zakresie wypowiedziała się KIO w wyroku z dnia 27 lutego 2018 r., KIO 1745/17, KIO 1746/17, przyjmując, że „zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne w obecnym brzmieniu ustawy, aby mógł stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania musi być orzeczony przez sąd na podstawie ww. ustawy (ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary – przypis K.R). Nie można uznać za zasadną argumentacji Odwołującego znajdującą się w piśmie z 16 lutego 2018 roku Załącznik do protokołu rozprawy z dnia 7 lutego 2018 roku, wskazującej na interpretowanie norm ww. przepisu systemowo i funkcjonalnie odnosząc je do jakiegokolwiek zakazu ubiegania się o zamówienie wydanego na podstawie obcego prawa, pod warunkiem potwierdzenia jego prawomocnym orzeczeniem przez sąd. Polski ustawodawca w sposób jednoznaczny określił podstawę wykluczenia i nie dopuścił do jej rozszerzania przez dokonywanie wykładni, interpretacji i to nie tylko w ramach sposobu rozumienia samej podstawy wykluczenia tj. wskazanej ustawy, na podstawie której wydany wyrok stanowi podstawę wykluczenia, ale dodatkowo interpretacji przepisu ustawy w związku z nieporównywalnością systemów prawnych i podstaw wydawania zakazów, odniesieniem do zakresów wydawanych zakazów, w tym podmiotów je wydających, jak również charakterem wynikającym z unormowań kontraktowych, administracyjnych czy karnych”.

Powyżej wskazane stanowisko KIO zostało zanegowane przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 sierpnia 2018 r., XXIII Ga 640/18. Aktualny stan orzecznictwa nie wydaje się jednak w sposób ostateczny rozwiązywać powstających na gruncie prawa zamówień publicznych wątpliwości. Niezmodyfikowanie w projekcie ustawy sposobu zredagowania przesłanki zawartej w art. 23 ust. 1 pkt 21 P.z.p. wydaje się potwierdzać, że celem ustawodawcy jest bezpośrednie odwołanie się do regulacji krajowych a nie do instytucji zakazu ubiegania się o uzyskanie zamówienia jako takiego (wykreowanego w sposób analogiczny również w innych krajach).

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12312062/katalog/12511931#12511931

[2] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12312062/12511931/dokument367456.pdf

Zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne w projekcie ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych