Prawo Dla Samorządu

Litewski Sąd Najwyższy (Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, dalej: LAT) dnia 13 kwietnia 2018 r., skierował do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) pytanie prejudycjalne, które zrodziło się na kanwie sprawy dotyczącej udzielenia przez Miasto Kowno (Kauno) zamówienia typu in-house spółce Kauno Švara1. Oczekując na udzielenie przez TSUE odpowiedzi na sformułowane przez LAT pytania, warto wskazać na kilka kwestii dotyczących wskazanej sprawy2.

Stan faktyczny sprawy

Sporna transakcja została zawarta pomiędzy Miastem Kowno (Zamawiającym) a spółką Kauno Švara (podmiotem zależnym). Jej przedmiotem była usługa koszenia trawników. Ponieważ sporna transakcja wewnętrzna została zawarta przed wejściem w życie przepisów nowelizujących litewską ustawę o zamówieniach publicznych3 (przed 1 lipca 2017 r.) Zamawiający zwrócił się do litewskiego urzędu zamówień publicznych (Viešųjų pirkimų tarnyba, dalej: VPT) o wyrażenie zgody na jej zawarcie.

Złożonym wnioskiem Zamawiający wykazał, że Kauno Švara, jest kontrolowaną przez Zamawiającego osobą prawną, a nadto Zamawiający jest jedynym udziałowcem spółki. We wniosku wykazano również, że w 2015 r. 90,07% dochodów uzyskanych przez Kauno Švara pochodziło z działalności prowadzonej na rzez Zamawiającego. Poprzez powyższe Miasto Kowno wykazało ziszczenie się przesłanek przewidzianych w art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. VPT wyraził zgodę na zawarcie transakcji wewnętrznej zastrzegając, że Zamawiający powinien ustalić czy w zaistniałym stanie faktycznym istnieje możliwości nabycia usług w sposób alternatywny – poprzez udzielenie zamówienia publicznego. Analiza miała służyć racjonalizacji wykorzystania zasobów finansowych i ochronie interesów konkurujących na rynku podmiotów.

Zamawiający udzielił zamówienia spółce Kauno Švara. UAB „Irgita” zakwestionowała zgodność z prawem zawartej transakcji wskazując, że jest ona sprzecza z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych i ustawy o konkurencji, zakłóca uczciwą konkurencją pomiędzy podmiotami gospodarczymi i w konsekwencji dyskryminuje podmioty działające na rynku i faworyzuje spółkę Kauno Švara.

Stan prawny sprawy

W litewskiej ustawie dotyczącej zamówień publicznych zostały sformułowane ograniczenia w udzielaniu zamówień typu in-house, które nie zostały w sposób wyraźny wyrażone ani w dotychczasowym dorobku orzeczniczym TSUE ani w dyrektywie 2014/24/UE albo 2014/25/UE. Dodatkowo nie dotyczą one kwestii związanych z relacją łączącą podmioty podejmujące ze sobą współpracę. W art. 10 litewskiej ustawy regulującej materię zamówień publicznych oprócz wyrażenie przesłanek wynikających z dyrektyw zamówieniowych (w omawianym zakresie art. 10 ust. 1 ustawy) przewidziano dodatkowo, że „transakcja wewnętrzna może zostać zawarta wyłącznie w wyjątkowych przypadkach, w których spełnione są wymogi określone w ust. 1 niniejszego artykułu, i nie istnieje możliwość zagwarantowania ciągłości, dobrej jakości i dostępności świadczenia usług w ramach procedury zamówień publicznych”4 (art. 10 ust. 2 ustawy).

Ponadto UAB „Irgita” podnosi konieczność pozostawania wyboru Zamawiającego w zgodności z art. 4 ust. 2 ustawy o konkurencji5 przewidującego, że podmioty przynależące do administracji publicznej są obowiązane do zapewnienia swobody uczciwej konkurencji, „zabrania się im stanowienia aktów normatywnych lub wydania aktów, które przyznają przywileje lub dyskryminują pojedyncze podmioty gospodarcze lub ich grupy, które powodują lub mogą powodować zróżnicowanie warunków konkurencji dla podmiotów rynkowych, chyba że stosowanie obowiązującego prawa uniemożliwia uniknięcie stworzenia różnych warunków konkurencji” 6.

Zakres pytania prejudycjalnego

Powstałe w sprawie wątpliwości, dały LAT asumpt do skierowania do TSUE pytania prejudycjalnego zmierzającego, do ustalenia czy:

państwom członkowskim przysługuje swoboda w ograniczeniu Zamawiającym możliwości zawierania transakcji typu in-house, poprzez wprowadzenie warunków niewyrażonych przez TSUE w wydanych orzeczeniach oraz nieustanowionych w dyrektywach zamówieniowych,
niepozostawanie zamówień wewnętrznych w zakresie pojęcia „zamówień publicznych”, wyłącza udzielanie takiego rodzaju zamówień spod oceny ich pod kątem praktyk naruszających konkurencję, kolidujących z interesami podmiotów rynkowych, możliwością uznania takich transakcji za dyskryminujące podmioty rynkowe czy też uprzywilejowujące podmiot wewnętrzny.

Komentarz

Pomimo, że tłem sformułowania przez LAT pytania prejudycjalnego jest konkretny stan faktyczny oraz regulacje prawne obowiązujące na Litwie, to można przyjąć, że odpowiedzi jakie udzieli TSUE wywrą doniosły wpływ na praktykę udzielania zamówień typu in-house we wszystkich krajach członkowskich. Pytania dotyczą bowiem istoty instytucji zamówień wewnętrznych oraz stopnia w jakim stanowi ona dozwoloną alternatywę względem zamówień publicznych. Ponadto TSUE po raz pierwszy od czasu ustanowieniu, wejścia w życie i implementowaniu do porządków krajowych regulacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 roku, będzie mógł ustosunkować się do ustanowionych w tym akcie regulacji, które w ocenie prawodawcy unijnego kodyfikują dotychczasowy dorobek orzeczniczy TSUE7.

W poszczególnych krajach członkowskich UE przyjęto różnorodne regulacje dotyczące materii zamówień wewnętrznych. Różnorodność ta osłabiająco wpływa na ujednolicenie materii zamówień wewnętrznych, a więc osiągnięcie jednego z celów jaki przyświecał prawodawcy unijnemu. Z drugiej strony stanowi ona przejaw odmienności potrzeb i zróżnicowania zagrożeń istniejących w poszczególnych krajach członkowskich. Przykładem odrębności są również regulacje polskiej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, dalej: P.z.p.). W zakresie w jakim zamówienia wewnętrzne zostały uregulowane w ramach P.z.p., ubrano je w gorset zamówień publicznych, których udzielenie może nastąpić z wykorzystaniem trybu zamówień z wolnej ręki. Ponadto ustawodawca krajowy obostrzył warunki umożliwiające zamawiającym udzielenie zamówień wewnętrznych z wykorzystaniem trybu zamówienia z wolnej ręki, poprzez ustanowienie wyższych wymogów niż przyjęte w dyrektywach zamówieniowych oraz nałożenie na zamawiających8 oraz inne podmioty9 dodatkowych obowiązków.

Wydanie przez TSUE orzeczenia będzie umożliwiało weryfikację zgodności z prawem unijnym, ustanowienia w poszczególnych państwach członkowskich regulacji, które nie tylko modyfikują przewidziane w dyrektywach warunki klasyfikacji zamówień do kategorii zamówień wewnętrznych (np. podwyższając poziom wymaganego stopnia działalności kontrolowanej osoby prawnej na rzecz zamawiającego sprawującego kontrolę lub innej osoby prawnej, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę z 80% na 90%) lecz również zmieniają istotę instytucji zamówień in-house (np. zacierając lub przenosząc linię demarkacyjną pomiędzy zamówieniami publicznymi [szerzej eksternalizacją realizacji zadań] a innymi metodami, umożliwiającymi w sposób alternatywy osiągnięcie tożsamego celu [w tym opierającymi się na internalizacji realizacji zadań]). Orzeczenie TSUE może wywrzeć również istotny wpływ na prace nad nowym prawem zamówień publicznych10.

Orzeczenie TSUE nie tylko może wpłynąć na działania ustawodawcze, ale przede wszystkim na praktykę udzielania zamówień wewnętrznych, a więc będzie oddziaływać zarówno na zamawiających, podmioty pozostające z nim w bliskich relacjach oraz podmioty posiadające potencjał realizacji zamówień.

TSUE odpowiadając na zadane mu przez LAT pytania, ustosunkuje się również do kwestii dotyczącej tego, na ile wybór alternatywnej względem udzielenia zamówienia metody realizacji ciążących na nich zadań, można rozpatrywać jako naruszenie reguł gospodarki rynkowej, wolności konkurencji czy też dyskryminację podmiotów rynkowych i faworyzowanie podmiotu zależnego. W szerszej perspektywie orzeczenie TSUE umożliwi ustalenie czy metody realizacji zadań opierające się na internalizacji, w tym sensu largo, stanowią pełnoprawną alternatywę względem metod z zakresu eksternalizacji, w tym względem zamówień publicznych.

W ramach dyrektyw zamówieniowych nie ustanowiono przepisów, regulujących etap decyzyjny, na którym następuje wybór metody realizacji zadań ciążących na podmiocie publicznych (w tym wybór pomiędzy ich internalizacją albo eksternalizacją, czy też pomiędzy poszczególnymi formami eksternalizacji – np. poprzez udzielenie zamówienia lub zawiązane współpracy w formule PPP). W konsekwencji regulacjom dyrektyw zamówieniowych obce jest również wyrażenie kryteriów, którymi powinien kierować się podmiot publiczny decydując o wdrożeniu określonej formy realizacji zadania. Powyższe nie oznacza jednak, że konieczność wprowadzenia stosownych rozwiązań prawnych nie jest rozważana przez przedstawicieli doktryny lub dyskutowana na forach poszczególnych państw członkowskich11.

Na marginesie czynionych rozważań, warto odnotować, że w ramach Koncepcji nowego prawa zamówień publicznych podniesiono, że „jedną z czynności mających na celu prawidłowe przygotowanie postępowania powinna być analiza poprzedzająca wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) Proponuje się poddanie pod dyskusję następującej propozycji wdrożenia obowiązku „przeprowadzenia analizy przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Wprowadzenie obowiązku przeprowadzenia analizy w przypadku zamówień o wartości przekraczającej 20 mln euro dla robót budowlanych oraz 10 mln euro dla dostaw i usług, która obejmie: rozeznanie rynku w celu wskazania dostępnych opcji realizacji zamówienia oraz dokonania wstępnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, przedstawienie wariantów realizacji danego zamówienia lub stwierdzenie, że jest tylko jedna możliwość realizacji zamówienia (brak wariantów); analiza powinna uwzględniać również koszty możliwych alternatywnych rozwiązań oraz określenie ryzyk związanych z realizacją zamówienia”12.

Z kolei w projekcie nowelizacji PPP, przewidziano wprowadzenie do ustawy PPP Rozdziału 1a zatytułowanego „Ocena efektywności przedsięwzięcia”, w którym zawarto m.in. art. 3a ust. 1, przewidujący, że „przed wszczęciem postępowania w sprawie wyboru partnera prywatnego podmiot publiczny sporządza ocenę efektywności realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego w porównaniu do efektywności jego realizacji w inny sposób, w szczególności przy wykorzystaniu wyłącznie środków publicznych”.

Pomimo istnienia argumentów przemawiających za zasadnością analizy alternatyw dotyczących metod i sposobów realizacji ciążących na podmiotach publicznych zadań, powstaje wątpliwość dotyczące m.in. tego czy obowiązek ten powinien przybrać postać wyraźnie wyrażonego obowiązku prawnego, czy poddanie ww. zagadnienia regulacji normatywnej przyniesie zamierzony efekt, jakie kryteria powinny być uwzględniane przy podejmowaniu wyboru (czy ich katalog powinien być stały i obligatoryjny, czy może zmienny i chociaż częściowo fakultatywny), kto powinien przeprowadzić stosowne analizy (podmiot podejmujący decyzję, organ nadzoru, podmiot rynkowy), jakie koszty generuje sporządzenie stosownych analiz a także jakie korzyści wynikają z ich przeprowadzenia. W szerszej perspektywie pojawia się m.in. pytanie o to w jaki sposób automatyzacja wyboru wpływa na stosowanie prawa przez organy publiczne. W kontekście planowanych regulacji krajowych, które dotyczyć będą poszczególnych mechanizmów realizacji zadań (zamówień publicznych PPP) pojawia się wątpliwość czy stosowne przepisy nie powinny zostać zawarte w akcie normującym kwestię gospodarowania mieniem publicznym i w rezultacie mieć charakteru ogólnego, jednolicie regulującego materię analiz w przedmiocie wyboru pomiędzy dozwolonymi wariantami realizacji zadań. Rozsianie regulacji w kilku aktach nie tylko może skutkować ograniczeniem skuteczności osiągnięcia oczekiwanych przez ustawodawcę rezultatów, ale również sprzecznością pomiędzy regulacjami ustanowionymi w poszczególnych aktach normatywnych. Dodatkowo może zaistnieć konieczność przeprowadzenia kilku analiz (każdej na potrzeby innej alternatywy) co nie tylko zminimalizuje efektywność podejmowanych działań ale również może powodować wzrost kosztów transakcyjnych powstających na etapie podejmowania decyzji dotyczącej sposobu realizacji zadania.

1 Sprawa o sygn. e3K-3-120-469/2018 (LAT). Ze względu na wstępny etap postępowania wszczętego pytaniem prejudycjalnym, nie istnieje możliwość zaprezentowania szczegółów dotyczących postępowania przez TSUE. Na stronie internetowej http://curia.europa/eu zamieszczono jedynie informację o sygnaturze jaka została nadana sprawie (C-285/18).

2 Informacje dotyczące sprawy powzięto, ze strony internetowej Lietuvos Aukščiausiasis Teismashttps://www.lat.lt/naujienos/pranesimai/lietuvos-auksciausiasis-teismas-kreipiasi-i-europos-sajungos-teisingumo-teisma/606 (tłumaczenie własne autora).

3 Viešųjų pirkimų įstatymo, 1996 m. rugpjūčio 13 d. Nr. I-1491, Įstatymas paskelbtas: Žin. 1996, Nr. 84 – 2000, i. k. 0961010ISTA00I-1491.

4 Art. 10 ust. 2 Viešųjų pirkimų įstatymo „Vidaus sandoris gali būti sudaromas tik išimtiniu atveju, kai tenkinamos šio straipsnio 1 dalyje išdėstytos sąlygos ir perkant viešojo pirkimo būdu būtų neįmanoma užtikrinti paslaugos teikimo nepertraukiamumo, geros kokybės ir prieinamumo“ (W artykule zaprezentowano tłumaczenie własne autora).

5 Konkurencijos įstatymo, 1999 m. kovo 23 d. Nr. VIII-1099, Įstatymas paskelbtas Žin. 1999, Nr.3- -856, i. k. 0991010ISTAIII-109. Art. 10 ust. 2 wskazanego aktu przewiduje, że „Valstybės valdymo ir savivaldos institucijoms draudžiama priimti teisės aktus arba kitus sprendimus, kurie teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes ir dėl kurių atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams, išskyrus atvejus, kai skirtingų konkurencijos sąlygų neįmanoma išvengti vykdant Lietuvos Respublikos įstatymų reikalavimus”.

6 Art. 4 ust. 2 „Viešojo administravimo subjektams draudžiama priimti teisės aktus arba kitus sprendimus, kurie teikia privilegijas arba diskriminuoja atskirus ūkio subjektus ar jų grupes ir dėl kurių atsiranda ar gali atsirasti konkurencijos sąlygų skirtumų atitinkamoje rinkoje konkuruojantiems ūkio subjektams, išskyrus atvejus, kai skirtingų konkurencijos sąlygų neįmanoma išvengti vykdant įstatymų reikalavimus” (W artykule zaprezentowano tłumaczenie własne autora).

7 Należy odnotować, że spełniło się przypuszczenie Ch. M. Clarke, który wskazywał, że pomimo iż celem uregulowania materii zamówień typu in-house w ramach dyrektyw zamówieniowych było zapewnienie pewności prawnej, to jednak dalece prawdopodobne jest, że już w niedalekiej przyszłości powstanie konieczność dookreślenia przez TSUE normatywnie wskazanych ramach udzielania zamówień bez zastosowania regulacji zawartych w ww. aktach normatywnych (zob. Ch. M. Clarke, The CJEU's evolving interpretation of 'Inhouse' arrangements under the EU Public Procurement rules: A functional or formal approach? „European Public Procurement and Public Private Partnership Law Review”, 2/2015, s. 111-125.

8 Np. konieczność publikacji informacji w BIP – art. 67 ust. 11 P.z.p.)

9 Np. organ sprawujący nadzór nad zamawiającym bada czy nie istnieją wątpliwości co do zgodności z prawem zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15 P.z.p. – art. 144b ust. 1 P.z.p.)

10 https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/koncepcja-nowego-pzp

11 W. A. Jannsen, The Institutionalised and Non-Institutionalised Exemptions from EU Public Procurement Law: Towards a More Coherent Approach?, „Utrecht Law Review”, iss. 5/2014, vol.10, p. 168-186.

12 UZP, Koncepcja nowego Prawa zamówień publicznych, Warszawa 2018, s. 27-28.

TSUE: litewskie pytanie prejudycjalne w sprawie in-house