Prawo Dla Samorządu

Wiodącą oraz utrwaloną regułą dotyczącą umów w sprawie zamówień publicznych jest względny zakaz ich modyfikacji, implikujący normatywne ustanowienie przesłanek dozwalających na zmianę kontraktu. Pomimo stałości wskazanej reguły jej uszczegółowiona treść doznawała przemian, w szczególności w wyniku wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020)1.

Na kanwie powyższego powstał problem, który stał się przedmiotem orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej (orzeczenie z dnia 29 maja 2017 r., BDF1.4800.10.2017). Konkretyzując, problemem podanym rozstrzygnięciu temu organowi była możliwość interpretowania przesłanek dozwalających na modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej przed wejściem w życie ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. z uwzględnieniem treści nowych regulacji, a także kwestia poziomu względności starych i nowych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.1579, dalej: p.z.p.) dla obwinionego.

GKO uznając odwołanie obwinionego za zasadne stwierdziła, że z uwagi na ogólnikowość uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, a w zasadzie z uwagi na brak w uzasadnieniu stanowiska RKO, nie jest możliwe w tej sprawie jej rozstrzygnięcie, co do istoty. GKO wskazując na różnice w brzmieniu art. 144 p.z.p. nakazała RKO „dokonać własnej analizy i ustaleń, czy w istocie - w stanie faktycznym tej sprawy - przepisy Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed 26 lipca 2016 r. nie były względniejsze dla Obwinionego. GKO zwraca także uwagę, na twierdzenia Obwinionego, który w odwołaniu wskazuje, że w jego ocenie: niezasadne jest odnoszenie normy przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p. do zawartej w nowym brzmieniu w art. 144 ust. 1e p.z.p.”.

Odnosząc się do powyżej wskazanych zagadnień, należy w pierwszej kolejności przytoczyć regulacje dotyczące nieistotnych modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych obowiązujące przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. a także po nastaniu tego momentu, z uwzględnieniem reguł intertemporalnych przewidzianych w ustawie nowelizującej2.

Przed wejściem w życie wskazanej nowelizacji art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazywał „istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści umowy, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy” chyba że zamawiający przewidział możliwość zmiany, w dokumentacji i określił warunki na jakich może ona nastąpić. A contrario dozwolone były zmiany nieistotne, których wprowadzenie nie było warunkowane podjęciem przez zamawiającego dodatkowych czynności.

Zgodnie z obowiązującym art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy (…) w stosunku do treści oferty, na podstawie, której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że (…) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e”. W przepisie art. 144 ust. 1e, do którego odwołuje się art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wskazano przesłanki „istotności umowy”. A contrario modyfikacje nie odpowiadające żadnej z przewidzianych w art. 144 ust. 1e p.z.p. przesłanek mają charakter nieistotny.

W art. 19 ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. zawarto reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z regułą ogólną, wyrażoną w art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej, do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Bezpośrednio materii modyfikacji umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej lub zawartych w wyniku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, dotyczy art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej. Zawarto w nim katalog przesłanek dozwalających na modyfikację ww. kategorii umów. Nie przewidziano w nim jednak przesłanki odwołującej się do zmian „nieistotnych”. Powyższe wywołuje wątpliwości dotyczące zgodności z prawem dokonania takich modyfikacji w przypadku umów zawartych przed dniem wejścia w życie nowelizacji. Przyjmując, że modyfikacje nieistotne umów dawnych są dozwolone również po wejściu w życie ustawy nowelizującej3 należałoby do nich odnieść ogólną regułę intertemporalną wyrażoną w art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej – stosować przepisy dotychczasowe. Również do zmian dokonanych przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. należy stosować reguły obowiązujące przed wejściem w życie wskazanego aktu.

Fazą stosowania przepisu jest dekodowanie z niej normy prawnej, a więc proces interpretacji. Zważając na powyższe interpretując starą przesłankę „nieistotnej zmiany” nie należy odwoływać się do nowych przepisów w sposób, który de facto skutkuje zastosowaniem nowych regulacji. Należy jednak odnotować, że pomimo istnienia różnic pomiędzy przepisem art. 144 p.z.p. w wersji sprzed i po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r., interpretacja przesłanki dawnej następowała z uwzględnieniem dorobku orzeczniczego TSUE, które stanowiło również podstawę ustanowienia w dyrektywie 2014/24/UE przesłanki zmian nieistotnych4 .

Powyższe należy odnieść do regulacji art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1311, dalej: u.o.n.d.f.p.), zgodnie z którą, „jeżeli w czasie orzekania w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia tego naruszenia, stosuje się ustawę nową, z tym że należy stosować ustawę obowiązującą w czasie popełnienia naruszenia, jeżeli jest ona względniejsza dla sprawcy”.

Zarzucanym obwinionemu naruszeniem była niezgodna z p.z.p. modyfikacja umowy (art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p.). Przytoczony art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p., doznał modyfikacji ustawą nowelizującą z dnia 22 czerwca 2016 r. Zmianą było wyłącznie rozszerzenie zakresu naruszenia również na modyfikację umów ramowych. Powyższe nie wpływa zatem na ocenę naruszenia dyscypliny finansów publicznych poprzez zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynie istotną, w analizowanym kontekście, zmianą jest modyfikacja regulacji p.z.p. dotyczących umów w sprawie zamówień publicznych. Odwołując się do dotychczasowym uwag, różnica pomiędzy nimi sprowadza się do tego, że obecnie cecha „istotności” i „nieistotności” jest ustalana w oparciu o wyraźne brzmienie art. 144 ust. 1e p.z.p. (stanowiące kodyfikację orzeczeń TSUE) oraz dorobek organów orzeczniczych i przedstawicieli doktryny a uprzednio wyłącznie w oparciu o drugi z wskazanych elementów.

Rekapitulując powyższe należy uznać, że w stosunku do zmian umów dawnych przesłankę „zmiany nieistotnej” należy interpretować zgodnie z regulacjami p.z.p. sprzed nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r., nie ograniczając trudu procesu myślowego wyłącznie do odwołania się do brzmienia obowiązującego art. 144 ust. 1e p.z.p.. Wskazane w nim przesłanki „istotności” mogą zostać wywiedzione również w oparciu o dorobek orzeczniczy TSUE. Z kolei ustalenie poziomu względności przepisów dawnych i obowiązujących w zakresie modyfikacji umów w sprawie zamówień publicznych jest zadaniem trudnym, gdyż wymusza ustalenie stopnia determinacji wyniku interpretacji przepisu przez dorobek organów orzeczniczych.

1 Zob. K. Różowicz, Modyfikacja umów w sprawie zamówienia publicznego po nowelizacji PZP, cz. I i cz. II, LEX.

2 Zob. K. Różowicz, Reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego przyjęte w nowelizacji p.z.p. z 2016 r., LEX.

3 Tak A. Hryc-Ląd, Dokonywanie nieistotnych zmian umowy, Praktyczne wyjaśnienie z 18 listopada 2016 r., Legalis.

4 W motywie 107 dyrektywy 2014/24/UE wskazano, że „niezbędne jest doprecyzowanie warunków, w jakich modyfikacje umowy w trakcie jej realizacji wymagają przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. M. Jaworska wskazuje, że „wymienione w ust. 1e pkt 2 lit. a–d zmiany jako istotne pokrywają się z dotychczasowym rozumieniem tych zmian w orzecznictwie TSUE na tle poprzednio obowiązującej dyrektywy” (M. Jaworska, komentarz do art. 144 (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, Warszawa 2018 r., Legalis).

Interpretacja „starej” przesłanki nieistotnej zmiany umowy