Umowy z organizacjami pożytku publicznego a CRU

Przepis art. 34a ust. 1 u.f.p. ustanawia dwa kryteria determinujące ujawnienie informacji o umowie zawieranej przez jednostkę sektora finansów publicznych lub na jej rzecz. Pierwsze z nich ma charakter merytoryczny, tj. posiadanie przez umowę cech zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 32 P.z.p. Drugie odnosi się do sfery formalnej, tj. zawarcia umowy w pisemnej, dokumentowej, elektronicznej albo innej formie szczególnej. Pomimo że oba kryteria odnoszą się do czynników zdefiniowanych prawnie, to w praktyce wywołują wątpliwości.

Definicja zamówienia, a umowy z organizacjami pożytku publicznego

Jednym z czynników determinujących obowiązek ujawnienia informacji o umowie w CRU pozostaje posiadanie przez nią cech zamówienia publicznego. Zarówno orzecznictwo TSUE, jak i organów krajowych (w tym Izby) ukazuje, że precyzyjne rozgraniczenie zamówienia publicznego względem innych esencjonalnie stosunków prawnych bywa zadaniem złożonym i skomplikowanym. Przykładowo wątpliwości we wskazanym zakresie dotyczą m.in. demarkacji pomiędzy zamówieniem publicznych, a porozumieniem (np. międzygminnymi) czy zamówieniami wewnętrznymi (tzw. in-house). Skoro w przypadku tak istotnie odmiennych konstrukcji prawnych, pojawiają się wątpliwości, nie powinno dziwić ich występowanie w przypadku konieczności ustalenia czy umowy z organizacjami pożytku publicznego, pomimo odrębności formalnych i instytucjonalnych, nie wypełnia znamion zamówienia publicznego. Zestawiając wskazaną kwestię w formie tabelarycznej:

Zamówieniowe cechy umów z organizacjami pożytku publicznego

Stosunki zawierane na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie:

1. posiadają cechy kontraktowe,
2. mają charakter odpłatny, a odpłatność w reżimie zamówień publicznych pojmowana jest szeroko (np. również jako barter) i nie jest ograniczona wyłącznie do przepływów tzw. fakturowych,
3. związane są z zleceniem realizacji zadań publicznych (jak wiele stosunków zamówieniowych, związanych bezpośrednio lub pośrednio z realizacją zadań publicznych).

Powyżej wskazane stosunki zawierane są w oparciu o inną pragmatykę proceduralną, co wynika wprost z art. 3 ust. 1 pkt 2) i 3) u.g.k. Jak jednak powszechnie wiadomo, odwołanie się do definicji zamówienia, nie skutkuje tym, że wyłącznie zamówienia udzielane w reżimie P.z.p. są ujawniane w CRU. Przepis art. 34a ust. 1 u.f.p. odwołuje się do definicji merytorycznej i materialnej, a nie formalnej.  

Przeciwko kwalifikacji umów zawieranych na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, jako zamówienia publicznego, przemawiają przede wszystkim aspekty formalne. Skoro prawodawca wykreował odrębną ustawę dającą podstawę zawierania umów z organizacjami pozarządowymi, to można uznać, że nie traktuje ich jako zamówienia publiczne (sensu stricto, albowiem w art. 3 ust. 1 u.g.k. wymienione są również ustawy stanowiące podstawę udzielania zamówień sensu largo, tj. koncesji na usługi lub roboty budowlane, jak również zawierania partnerskich relacji publiczno-prywatnych). Taka formalna dystynkcja odwoływałaby się do stanowisk judykatury, w tym wyroku NSA z dnia 6 czerwca 2006 r., w którym podkreślono, że „Obowiązek stosowania przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9, poz. 43 ze zm., w brzmieniu obowiązującym w 2002 r.) odnosi się jednak do tych przypadków powierzania wykonywania zadań, w których mamy do czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych.”

Podsumowanie

Obowiązek ewidencjonowania informacji o umowach zawieranych na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, w CRU stanowi jedną z istotniejszych przestrzeni wątpliwości. Wygenerowane są one odwołaniem się w art. 34a ust. 1 u.f.p. do pojęcia zamówienia publicznego, które, pomimo że funkcjonuje na szczeblu unijnym i krajowym od dziesięcioleci, nie ma charakteru bezwzględnie precyzyjnego i generuje pasma szarości semantycznej.