Radni a biznes – przegląd najnowszego orzecznictwa

Międzynarodowy Dzień Przeciwdziałania Korupcji

Dnia 9 grudnia obchodzony jest Międzynarodowy Dzień Przeciwdziałania Korupcji. Święto to zostało ustanowiony przez Zgromadzenie Ogólne ONZ podczas przyjęcia Konwencji Przeciwko Korupcji w dniu 31 października 2003 r.

Korupcja pozostaje w dalszym ciągu, zwłaszcza w krajach o ustrojach niedemokratycznych albo w krajach, w których rozwój demokracji i społeczeństwa obywatelskiego trwa od stosunkowo niedawna, istotnym i palącym problemem. W rankingu Transparency International Polska znalazła się w 2023 r. na 47. miejscu na 180 przebadanych krajów w Indeksie Percepcji Korupcji. Mierzy on, jak skorumpowany jest sektor publiczny według ekspertów i przedsiębiorców. W porównaniu z rokiem 2022 Polska spadła w tym rankingu o 2 miejsca.

Wykorzystywanie zajmowanych funkcji publicznych do uzyskiwania prywatnych korzyści jest więc w Polsce w dalszym ciągu istotną kwestią społeczną, stąd też – także w ostatnich latach – podjęto wiele zmian prawnych w tym zakresie, w tym dotyczących rozwiązań antykorupcyjnych obowiązujących w samorządzie terytorialnym. Jak widać, problem transparentności życia publicznego w tym aspekcie spotyka się też z ogromnym zainteresowaniem i później odzewem społecznym, o czym świadczą niedawne wydarzenia z udziałem czołowego polskiego samorządowca i rozgorzała na tym tle dyskusja na temat zakresu dozwolonej aktywności przedstawicieli samorządu w sferze działalności gospodarczej z udziałem spółek komunalnych. Ten bowiem aspekt przepisów antykorupcyjnych, jako nie do końca jednoznaczny, w dalszym ciągu pozostaje przedmiotem dywagacji i postulatów zmian.

Artykuł poświęcony jest omówieniu najnowszego orzecznictwa sądów administracyjnych dotyczących ograniczeń antykorupcyjnych dla radnych, albowiem problematyka dotycząca tego wycinka regulacji antykorupcyjnych w dalszym ciągu nastręcza licznych problemów praktycznych, a wielość orzeczeń w tym zakresie pokazuje, że ciągle jest to temat żywy w praktyce funkcjonowania samorządu terytorialnego.

Ograniczenia działalności gospodarczej radnych gminy

Z mocy ustawy ustrojowej, a więc ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1465 ze zm.) – dalej „u.s.g radni gminy, powiatu i województwa są w szerokim zakresie pozbawieni możliwości prowadzenia działalności gospodarczej.

Przede wszystkim nie mogą oni prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego tej JST, w której uzyskali mandat. Nie mogą też zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli prowadzili taką działalność przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, są zobowiązani do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu (art. 24f u.s.g., art. 25b u.s.p. i art. art. 27b u.s.w.). W praktyce oznacza to więc, że nie powinni oni w ramach swojej jednoosobowej działalności gospodarczej, ewentualnie działalności gospodarczej prowadzonej w formie spółki cywilnej, świadczyć dla macierzystej JST żadnych usług ani zawierać z nią tym podobnych umów, których konsekwencją jest uiszczanie na ich rzecz z budżetu tej JST jakiegokolwiek wynagrodzenia.

Ponadto radni, ich małżonkowie oraz osoby pozostające z radnymi we wspólnym pożyciu nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem – odpowiednio – gminnych, powiatowych lub wojewódzkich osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie na taką funkcję jest nieważne z mocy prawa. Jeśli wybór lub powołanie nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, ww. osoby powinny zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania pod rygorem jego utraty z mocy prawa.

Radni nie mogą również posiadać większego niż 10% pakietu udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem – odpowiednio – gminnych, powiatowych lub wojewódzkich osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady gminy, powiatu lub sejmiku województwa, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą oni przez okres sprawowania mandatu i dwóch lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru).

Co na to sądy

Wyrokiem z dnia 19 marca 2024 r. (III OSK 626/23, LEX) NSA oddalił skargę kasacyjną radnego na wyrok WSA oddalający skargę na zarządzenie zastępcze wojewody, którym stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego. Radny był wspólnikiem w spółce jawnej, która prowadziła market budowlany, w którym sprzedawała towary jednostkom organizacyjnym gminy. Na przestrzeni dwóch rozpatrywanych w sprawie lat wystawiła na nie ok. 200 faktur VAT na kwoty od kilkuset do kilkudziesięciu tysięcy złotych. Faktury miały z reguły odroczone terminy płatności, nawet do 40 dni. Nie zawierała z nimi żadnych umów. Poza tym jednostki te otrzymywały 5% upust. Dodatkowo spółka, której wspólnikiem był radny, dokonała dwóch usług na rzecz ww. jednostek.

Sąd uznał, że – wbrew argumentacji skarżącego kasacyjnie – nie można uznać za zasadny poglądu, że faktura może być wystawiona bez zawarcia umowy sprzedaży. Co najwyżej taka umowa mogła zostać zawarta ustnie. W konsekwencji działalność gospodarczą radnego polegającą na sprzedaży materiałów budowlanych bez zachowania pisemnej formy umowy należy uznać za prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminnego. Nie chodzi o „każdą sprzedaż”, ale sprzedaż potwierdzoną fakturami o odroczonym terminie płatności. Sprzedaż dokonywana przez spółkę, której wspólnikiem był radny, należy uznać za regularną i zorganizowaną. Nie miała ona natomiast charakteru powszechnej dostępności radnego do mienia gminy. Korzystanie z mienia gminnego powinno być rozumiane wąsko i nie powinno dotyczyć takich przypadków, w których korzystanie to umożliwia czerpanie przez radnego korzyści z mienia w sposób, który nie jest jednocześnie możliwy przez inne podmioty.

Podobną argumentację przedstawił NSA w wyroku z dnia 16 kwietnia 2024 r. (III OSK 1930/23, LEX) również rozpoznając skargę kasacyjną radnego gminy od wyroku WSA oddalającego skargę tego radnego na zarządzenie zastępcze wojewody w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego.

Zarządzenie to zostało podjęte w związku z powzięciem przez Wojewodę informacji, że radny reprezentuje spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, która prowadziła działalność gospodarczą w zakresie prowadzenia restauracji i innych stałych placówek gastronomicznych, hoteli i podobnych obiektów zakwaterowania, działalność usługową związaną z wyżywieniem oraz działalność transportową. Działalność tę prowadziła m. in. z wykorzystaniem mienia gminy, tj. brała udział w przetargach organizowanych przez gminę, a także gmina zawierała z nią umowy na wynajem samochodu oraz usługi hotelowe i gastronomiczne. Radny ten był prezesem tej spółki upoważnionym do jej jednoosobowej reprezentacji. Rada gminy uznała jednak, iż taka działalność nie narusza art. 24f u.s.g., w związku z czym nie znalazła podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu tego radnego. Wojewoda doszedł do przeciwnego wniosku, czego konsekwencją było wydanie zarządzenia zastępczego w tym zakresie.

WSA nie podzielił zarzutów skargi, w której radny próbował wykazać, iż działalnością gospodarczą jest nie tylko działalność prowadzona osobiście, ale także w formie spółki cywilnej oraz spółek prawa handlowego. Argumentował też, że zapłata bądź wynagrodzenie nie stanowią mienia komunalnego.

NSA w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej stwierdził, że zakaz wyrażony w art. 24f u.s.g. służy wyeliminowaniu sytuacji, w której radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub swoich bliskich. Pełni on także istotną funkcję gwarancyjną wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego ochronie służą antykorupcyjne normy ustanowione w przepisie art. 24f u.s.g., polega na zapobieżeniu zaangażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność oraz uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich funkcjonowania.

Sąd uznał, że norma z art. 24f u.s.g. nie ogranicza się do zakazu „własności” czy „zarządzania”, ale dużo pojemniejszego określenia „wykorzystania mienia”, którego granice desygnatów są trudniej uchwytne. „Wykorzystywanie” odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną, czy jest stałe albo jednorazowe, odpłatne czy nie. Nie jest też istotne czy radny jako jedyny korzysta z mienia samorządowego, czy też korzystają z niego również inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, bez względu na to czy odniósł on z niego korzyść, czy nie.

O kwalifikacji danej działalności decyduje kryterium obiektywne, tj. ustalenie, czy dany podmiot faktycznie prowadzi działalność, która obiektywnie może przynosić dochód. Nie ma znaczenia, czy podmiot prowadzący działalność gospodarczą ocenia ją jako taką, oświadcza, że ją prowadzi itd. Regulacja art. 24f u.s.g. ma zapobiegać nie tylko sytuacjom, by funkcjonariusz publiczny nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej funkcji, ale też, aby nie zachodziły przesłanki mogące stwarzać, choćby mylnie, takie wrażenie.

Jednakże wyrokiem z dnia 26 marca 2024 r. (III OSK 963/23, LEX) NSA uwzględnił skargę kasacyjną radnej od wyroku WSA oddalającego skargę na zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnej uchylając i wyrok, i zarządzenie zastępcze.

Skarżąca kasacyjnie w chwili objęcia mandatu radnej była zatrudniona w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w upadłości na stanowisku dyrektora ds. pielęgniarstwa. Spółka ta została przejęta w formie przejęcia zakładu pracy przez spółkę, w której wszystkie udziały posiada gmina. Skarżąca kasacyjnie została umocowana przez prezesa zarządu do zastępowania go wobec podmiotów trzecich, m. in. do składania oświadczeń woli o wartości nieprzekraczającej jednorazowo 50 tys. zł zgodnie z uprzednio udzielonymi instrukcjami. Wojewoda uznał, że radna była wobec tego pełnomocnikiem spółki prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, a WSA pogląd ten podzielił.

NSA uznał tymczasem, że fakt zarządzania działalnością gospodarczą należy każdorazowo szczegółowo badać i nie można poprzestać na tym, że konkretna osoba pełni określoną funkcję w strukturze organizacyjnej podmiotu, w tym wypadku jest w nim zatrudniona na stanowisku kierowniczym i uprawniona do występowania w imieniu prezesa zarządu. Przez zarządzanie działalnością gospodarczą należy bowiem rozumieć kierowanie działalnością gospodarczą, którą prowadzi inny podmiot będący przedsiębiorcą. Z kierowaniem wiąże się możliwość samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością, w tym decydowania o sposobie pozyskiwania dochodów, formach działalności, przeznaczeniu dochodów.

Tymczasem w rozpatrywanej sprawie upoważnienie wydane skarżącej kasacyjnie radnej nie stanowiło upoważnienia do prowadzenia działalności gospodarczej. Aktywność jej ograniczała się jedynie do doraźnego zastępowania prezesa zarządu w bieżących czynnościach zarządczych i to wyłącznie w trakcie jego nieobecności, a wszelkie działania skarżącej musiały i tak być uzgadniane z prezesem. Ani organ, ani WSA nie badały natomiast czy radna miała lub mogła mieć jakikolwiek wpływ na korzystanie z mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując przy tym swoją pozycję w gminie. Do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu konieczna jest pewność, że radny zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy.

Na gruncie przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. judykatura przyjmuje, że określony w nim zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, a więc nie oznacza, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą, powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu. O prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego można mówić wtedy, gdy radny korzysta z mienia gminnego na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu.