Czy można wstrzymać waloryzację wynagrodzenia wykonawcy z powodu opóźnienia w realizacji zamówienia publicznego?

Zagadnienie waloryzacji wynagrodzenia umownego wciąż budzi wiele wątpliwości wśród zamawiających i wykonawców zarówno na etapie tworzenia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w jego trakcie, jak i na etapie realizacyjnym. Do jednej z nich można zaliczyć dopuszczalność limitowania waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku opóźnienia w realizacji zamówienia.

Zasygnalizowany problem ujawnił się na kanwie sprawy o sygn. KIO 899/23 związanej z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego na zakup zeroemisyjnego taboru kolejowego. W ramach projektowanej umowy przewidziano dwa odrębne modele wynagrodzenia – osobno za dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT) oraz usługi serwisowe, wraz z odrębnymi procedurami waloryzacji. Jednocześnie Zamawiający przewidział wstrzymanie waloryzacji w przypadku odpowiednio opóźnienia w dostarczeniu któregokolwiek z EZT oraz w zakresie usług serwisowych, gdy wykonawca w przeciągu ostatnich 2 miesięcy przed złożeniem wniosku waloryzacyjnego, przynajmniej raz nie osiągnął któregokolwiek z określonych przez zamawiającego wskaźników technicznych.

Wykonawca przeciwko limitowaniu waloryzacji

Przedmiotowe postanowienia umowne stały się przedmiotem odwołania jednego z wykonawców, który w działaniu zamawiającego dopatrywał się naruszenia P.z.p. poprzez wyłączenie, zdaniem odwołującego, w sposób nieuprawniony możliwości zmiany wynagrodzenia pomimo wystąpienia określonych w ustawie przesłanek i naruszenia zasad współżycia społecznego, przez uzależnienie możliwości przewrócenia ekonomicznej równowagi stron w umowie od okoliczności niemających wpływu na poziom kosztów zamówienia.

Istotny aspekt uzasadnienia zarzutów wykonawcy w zakresie postanowień waloryzacyjnych sprowadzał się jednak do nałożenia na wykonawcę dodatkowych sankcji o charakterze pieniężnym za nienależyte wykonanie umowy, sprzecznych z dyspozycją art. 483 § 1 k.c., regulującego instytucję kary umownej, w sytuacji, gdy zamawiający określił sankcję za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w sposób inny niż poprzez zapłatę określonej sumy pieniężnej oraz bez określenia tej sumy – tak jak wymaga tego przepis. Nadto wykonawca wskazywał, że rozwiązanie Zamawiającego stanowi próbę obejścia wymogu określenia maksymalnej wysokości kar umownych, których może skutecznie dochodzić zamawiający oraz podnosił, że przewiduje zastosowanie tej sankcji w sposób niezależny od winy wykonawcy, wbrew zasadzie z art. 433 pkt 1) P.z.p.

Co ciekawe zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie dotyczącym wstrzymania waloryzacji wynagrodzenia za usługi serwisowe, czego nie uczynił w stosunku do wynagrodzenia za dostawę EZT.

Stanowisko KIO: ograniczenie waloryzacji sprzeczne z jej celem

W wyroku Izba przedstawiła następujący pogląd:

„W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w ww. postanowieniu nie zostało określone, na jaki okres nastąpi wstrzymanie waloryzacji wynagrodzenia. W szczególności z postanowienia tego nie wynika jasno, że jest to okres do momentu ustania zwłoki.

Przede wszystkim jednak należy podkreślić, że ww. postanowienie pozostaje w sprzeczności z celem instytucji waloryzacji wynagrodzenia, którym jest zapewnienie równowagi ekonomicznej stron umowy w trakcie jej trwania poprzez dostosowanie wysokości wynagrodzenia do zmieniających się okoliczności, określonych uprzednio w tej umowie. Instytucja ta nie powinna być natomiast wykorzystywana do innych celów, w tym do ochrony zamawiającego przed nieterminowym wykonywaniem umowy przez wykonawcę. Takiemu celowi może służyć ustanowienie kary umownej, co zresztą zamawiający także przewidział w § 23 ust. 2 PPU.  Tym samym w świetle postanowień PPU zwłoka w dostawie EZT zagrożona jest podwójną sankcją w postaci kary umownej i wstrzymania waloryzacji (w dodatku na niedookreślony okres).”

Ocena zasadności stanowiska Izby wymaga analizy kilku istotnych dla problemu aspektów.

Kara umowna nie musi stanowić jedynej dopuszczalnej sankcji cywilnoprawnej wobec wykonawcy

Przede wszystkim Izba nie odniosła się w sposób wyczerpujący do kluczowego dla sprawy zagadnienia sprowadzającego się do rozróżnienia relacji pomiędzy uprawnieniem do wstrzymania waloryzacji, a instytucją kary umownej, w sytuacji, gdy zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia poprzez zastrzeżenie uprawnienia do wstrzymania waloryzacji w sposób sprzeczny z art. 483 § 1 k.c. przewidującym cywilnoprawną instytucję kary umownej, polegającą na zapłacie określonej sumy pieniężnej w razie nie wykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Określona przez zamawiającego sankcja sprowadzająca się do wstrzymania waloryzacji wynagrodzenia jest odrębnym od kary umownej instrumentem prawnym, bowiem nie przewiduje zapłaty przez wykonawcę określonej sumy na rzecz zamawiającego.

Przepisy P.z.p. przynajmniej wprost nie wyłączają dopuszczalności stosowania innych sankcji cywilnoprawnych, niż kara umowna, a w konsekwencji nie można mówić o sprzeczności z przepisem art. 483 § 1 k.c., w związku, z którym Odwołujący wywodzi naruszenie swobody umów. Zastrzeżenie wstrzymania możliwości waloryzacji wynagrodzenia nie powinno być oceniane w nawiązaniu do przepisu regulującego konstrukcję kary umownej, skoro skarżone postanowienie nie jest karą umowną. Niepełne odniesienie się do wskazanego wyżej aspektu, z którego odwołujący wywodzi uzasadnienie swojego zarzutu, budzi istotne wątpliwości.

Izba nie odniosła się również do uzasadnienia zarzutu, w zakresie, w jakim odwołujący kwestionował dopuszczalność zastrzeżenia odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, które stosownie do art. 433 pkt 1) P.z.p. może mieć miejsce jedynie, gdy jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia.

Ograniczenie waloryzacji nie przesądza o sprzeczności z jej celem

Zasadnicza argumentacja Izby sprowadza się do przyjęciem założenia, że wstrzymanie waloryzacji w przypadku opóźnienia Wykonawcy jest sprzeczne z celem instytucji waloryzacji wynagrodzenia, którym jest zapewnienie równowagi ekonomicznej stron umowy w trakcie jej trwania poprzez dostosowanie wysokości wynagrodzenia do zmieniających się okoliczności, określonych uprzednio w tej umowie, a nie ochrona przed nieterminowym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Należy zwrócić uwagę, że przepis art. 439 P.z.p., stanowi jedynie o minimalnych wymogach konstrukcyjnych dla klauzuli waloryzacyjnej, nie stanowi jednak o obowiązku takiego jej ukształtowania, aby w sposób proporcjonalny przywracała odpowiedni rozkład ryzyka i równowagę pomiędzy stronami umowy.

Przy aktualnym brzmieniu przepisu kwestionowanie przez Izbę projektowanych klauzul waloryzacyjnych zasadniczo mogłoby się sprowadzać jedynie do skrajnie niekorzystnych dla wykonawcy, fikcyjnych klauzul waloryzacyjnych, w sposób oczywisty naruszających zasady P.z.p., a w konsekwencji zasadę swobody umów. Brak jednoznacznych podstaw normatywnych do oczekiwania od Zamawiającego, aby ten formułował klauzule rzeczywiście i adekwatnie „urealniające” wysokość wynagrodzenia, trafnie ilustruje następujący judykat Izby, wydany w sprawie KIO 2063/22, będący jednocześnie odzwierciedleniem wciąż dominującej linii orzeczniczej Izby w tym zakresie:

„Mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów p.z.p. nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy.”

Kolejnym argumentem na rzecz częściowego zakwestionowania stanowiska Izby zajętego w wyroku KIO 899/23 jest per se brak sprzeczności limitowania waloryzacji poprzez jej wstrzymanie w razie opóźnienia wykonawcy z celem instytucji. Zasadniczo nie kwestionuje się powszechnych w umowach spotykanych w obrocie zastrzeżeń, zgodnie, z którymi zapłata za dane świadczenie wykonawcy lub jego część nastąpi po jego wykonaniu całości lub jego części. Czy wstrzymywanie zmiany wysokości wynagrodzenia, w sytuacji, kiedy dopuszczalne jest przewidzenie jego zapłaty po wykonaniu świadczenia wzajemnego wykonawcy, stoi w sprzeczności z celem instytucji waloryzacji? W świetle tak postawionego pytania zasadność stanowiska Izby wydaje się być wątpliwa.

Należy jednak zgodzić się z Izbą w tym zakresie, że wadą postanowienia przewidującego wstrzymanie waloryzacji wynagrodzenia może być jego niedookreśloność – tj. szczególnie brak wyraźnego wskazania, do kiedy i w jakim zakresie wstrzymanie waloryzacji może nastąpić. Art. 439 ust. 2 pkt 3) P.z.p. wprost wymaga określenia okresów, w których może następować waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy. W konsekwencji niezbędne jest precyzyjne ustalenie, w jakich okresach waloryzacja może lub będzie wstrzymana.

Limitowanie klauzul waloryzacyjnych w przypadku opóźnienia wykonawcy może być dopuszczalne

Podsumowując dotychczasową analizę problemu, można przyjąć, że wstrzymanie waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku zwłoki w wykonaniu świadczenia będącego elementem przedmiotu zamówienia albo opóźnienia (jeżeli zastrzeżenie odpowiedzialności za opóźnienie znajduje uzasadnienie stosownie do art. 433 pkt 1) P.z.p.), nie jest samo w sobie sprzeczne z instytucją waloryzacji określoną w art. 439 P.z.p. Taki zapis powinien być jednak sformułowany w sposób odpowiadający pozostałym wymogom ustawy, a w szczególności powinien jednoznacznie określać, na jaki okres może nastąpić wstrzymanie waloryzacji wynagrodzenia. Względy proporcjonalności przemawiają również za bliską korelacją takiej sankcji z zakresem świadczenia, w jakim wykonawca pozostaje w opóźnieniu albo zwłoce. Należy jednak zastrzec, że wobec istnienia omawianego judykatu, pogląd przeciwny do stanowiska autora może pojawiać się w dalszych orzeczeniach Izby, szczególnie mając na uwadze tendencję do coraz częstszej wykładni celowościowej obowiązku zamieszczenia w umowie klauzul waloryzacyjnych.