Okoliczności uzasadniające odstąpienie od wyjaśniania rażąco niskiej ceny

Przepisy Prawa zamówień publicznych nakazują Zamawiającemu zwrócenie się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących podejrzenia rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowitej oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Wyjątkiem od tej zasady jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm. (zwana dalej ,,Prawem zamówień publicznych” lub ,,P.z.p.”), stanowi iż:

,,2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od:

1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;”

O ile zatem obowiązek wzywania Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień co do zasady jest obligatoryjny, o tyle ustawodawca wprost przewiduje odstąpienie od tej czynności w przypadku wystąpienia nieostrej przesłanki ,,oczywistych okoliczności, które nie wymagają wyjaśnienia”.

Zwrócić należy uwagę, że przesądzenie zasadności wzywania Wykonawcy do udzielenia wyjaśnień ma doniosłe konsekwencje, z uwagi, iż:

1. zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie może być zarzutem odwołania Wykonawcy składającego ofertę, której cena całkowita jest wyższa od tej zawierającej potencjalnie rażąco niską cenę,
2. zgodnie z art. 224 ust. 5-6 P.z.p.:
   ,, 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
   6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.”,

– tym samym z przyczyn formalnych może dojść do odrzucenia oferty Wykonawcy, któremu nie udało się wykazać, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, z uwagi na np. brak doświadczenia w składaniu tego typu wyjaśnień, pomimo iż obiektywnie owa oferta może takowej rażąco niskiej ceny nie przewidywać. Przypomnieć bowiem należy, że Prawo zamówień publicznych obarczone jest znacznym formalizmem, którego wyraz stanowią m.in. wyżej cytowane przepisy.

Przesądzenie powyższych okoliczności przez Zamawiającego rodzić zatem będzie na ogół bardzo poważne konsekwencje dla Wykonawców.

Powracając do przesłanki ,,okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”, wskazać należy, że doktryna i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazują, iż z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy:

W zakresie odniesienia do wartości zamówienia powiększonej o VAT – gdy dojdzie do nieprawidłowego ustalenia wartości zamówienia:

,,Obowiązek badania, czy cena nie jest zaniżona, nie powstaje w sytuacji, w której nawet mimo przekroczenia różnicy 30% pomiędzy ceną oferty a wartością zamówienia (plus VAT) fakt powstania tej różnicy wynika z okoliczności oczywistych. Takie bowiem nie wymagają wyjaśnień (clara non sunt interpretanda). Taką okolicznością może być np. błąd zamawiającego przy ustalaniu wartości zamówienia, która wskutek tego okaże się znacząco zawyżona w stosunku do wszystkich złożonych ofert, stanowiąc niewiarygodny punkt odniesienia do porównania z cenami ofert.”

W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224, SIP Lex

W zakresie odniesienia do średniej arytmetycznej – jedna lub kilka całkowitych cen ofertowych znacząco odbiegać będą od prawidłowo oszacowanej wartości zamówienia, zawyżając w ten sposób średnią arytmetyczną, co w oczywisty sposób prowadzić może do przekroczenia przez prawidłową ofertę, wyżej przywołanego progu 30%.

Za reprezentatywną przywołać można e.g. następującą wypowiedź:

,,W praktyce zamówień publicznych identyfikuje się takie sytuacje. W szczególności z taką sytuację będziemy mieć do czynienia, gdy wykonawca złoży ofertę cenową znacznie przewyższającą pozostałe złożone w postępowaniu. Należy ustalić, czy wówczas występuje określona w ustawie oczywista przyczyna rozbieżności. W wyroku z 14.12.2008 r. (KIO 2499/18, Legalis) KIO wskazała, że ma do czynienia z wyjątkiem, o którym mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy, czyli obecnie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy. Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług wyniosła 6 mln zł, zaś w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. Z tych dwóch ofert, jedna (oferta wykonawcy E.) ma cenę 6 398 500,50 zł brutto i jest tylko o ok. 6% wyższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, druga natomiast (oferta odwołującego) ma cenę 14 445 322,50 zł brutto i jest ponad dwukrotnie wyższa od wartości szacunkowej powiększonej o VAT. Cena drugiej oferty przesądziła o wysokiej średniej arytmetycznej złożonych ofert i o tym, że cena oferty wykonawcy E. okazała się niższa o ponad 30% od tej średniej. Należy jednak podkreślić, że o tak wysokiej średniej złożonych ofert przesądziło nie co najmniej kilka ofert, co świadczyłoby o tym, że co do zasady cena rynkowa zamówienia jest wysoka, ale przesądziła o tym cena jednej oferty. "Fakt, że cena tylko jednej oferty (oferty odwołującego) jest tak wysoka, zwłaszcza w porównaniu do szacunku zamawiającego, nakazuje przyjąć, że to cena oferty odwołującego jest zawyżona, nie zaś – że cena oferty wykonawcy E. jest zaniżona"."

M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, SIP Legalis

Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o zwróceniu się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w przypadku podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny jest jedną z ważniejszych czynności postępowania, która ma istotny wpływ na jego przebieg oraz wynik. Warto zatem pamiętać, że w określonych sytuacjach możliwe jest powstrzymanie się z wszczęciem tej procedury – po jej rozpoczęciu Zamawiający ma ograniczony wpływ na jej dalszy przebieg.