Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

W trakcie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, zamawiający w zasadzie zawsze konstytuują warunek udziału w postępowaniu w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej.  Ustalenie, czy wykonawca powinien nim dysponować w chwili składania ofert, czy dopiero w momencie składania podmiotowych środków dowodowych lub zawarcia umowy, nadal rodzi wątpliwości samych zamawiających, co wynikać może z niejednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Natchnieniem do napisania niniejszego artykułu była rozmowa z pracownikiem zamawiającego, który miał wątpliwość, czy rzeczony warunek powinien zostać spełniony w momencie złożenia oferty, czy też w chwili zawierania umowy. Zważywszy, iż ów pracownik jest osobą doświadczoną i ponadprzeciętnie skrupulatną, uznałem że zagadnienie jest na tyle nieoczywiste, że warto omówić je w artykule.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (zwana dalej ,,KIO” lub ,,Izbą”), potwierdziło moje założenie.

Zaczynając ab ovo, wskazać należy, że zgodnie z art. 9b ust. 1-2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości  i porządku w gminach, t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 2519 ze zm. (zwana dalej ,,u.c.p.g.”):

,,1. Działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (…)

2. Rejestr działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, zwany dalej „rejestrem”, prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości”.

Z kolei art. 114 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm. (zwana dalej ,,Prawem zamówień publicznych” lub ,,p.z.p.”), stanowi iż:

,,W odniesieniu do uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej zamawiający może w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymagać udowodnienia posiadania:

1. odpowiedniego zezwolenia, licencji, koncesji lub wpisu do rejestru działalności regulowanej lub (…)”

W orzecznictwie KIO, w zakresie omawianego problemu, odnaleźć możemy dwa stanowiska:

1. Stanowisko wskazujące, iż warunek udziału w postępowaniu w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanego (zwany dalej ,,RDR”) musi być spełniony przez wykonawcę w momencie złożenia oferty:

Stanowisko takie wyraziła KIO w wyroku z dnia 04 stycznia 2021 r., wydanym na kanwie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3283/20:

,,W myśl wskazanego punktu 5.1. SIWZ: „W postępowaniu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ZamPublU dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów”. Dalej w tym postanowieniu (w ramach tego punktu) wskazano, że Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ww. warunek, „1) Jeżeli wykaże, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, prowadzonego przez właściwy organ, w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.” (…) Zamawiający jednoznacznie określił sposób potwierdzania spornego wymagania, z którego bezspornie wynika, że złożenie oświadczenia, co do posiadania uprawnienia było możliwe tylko wówczas, gdy wykonawca posiadał stosowny wpis do rejestru działalności regulowanej do wykonywania pełnego zakresu zamówienia w momencie składania oferty(...)W konkluzji Izba stwierdza, że Odwołujący nie posiadał w zakresie wymaganym przedmiotowego wpisu do rejestru na dzień składania ofert – 27 listopada 2020 r. O taki wpis ubiegał się od 4 grudnia 2020 r. składając wniosek do gminy”.

Z kolei w sprawie niedotyczącej wpisu do RDR, tj. w wyroku z dnia 18 listopada 2021 r. w sprawie KIO 3221/21, Izba w sposób uporządkowany uzasadniła ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu na moment złożenia oferty przez wykonawcę:

,,Mając na uwadze znaczenie warunków udziału w postępowaniu, ustawodawca przyjął, że ich spełnienie przez danego wykonawcę musi mieć miejsce już w dniu wyznaczonym na składanie ofert i trwać przez cały okres postępowania. Wymóg ten dotyczy każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, co jest m.in. wyrazem zachowania zasady równego traktowania wykonawców, zawartej w art. 16 pkt 1 PrZamPubl. Konkluzja, iż wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu w dniu składania ofert wynika z analizy przepisów zawartych w ustępach 1 i 3 art. 125 PrZamPubl. Wykonawca składa wówczas oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, które jest jednocześnie dowodem potwierdzającym tę okoliczność. (…) Argumentacja odwołującego dotycząca aktualności dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie znajduje w rozpoznawanej sprawie zastosowania. Podkreślić należy, że PrZamPubl w art. 126 i art. 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym.

Przyjęcie innej argumentacji w niniejszej sprawie nie może się ostać. Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 PrZamPubl, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców”.

Powyższe wywody należy podzielić w całości.

2. Stanowisko wskazujące, iż warunek udziału w postępowaniu w postaci wpisu do RDR nie musi być spełniony przez wykonawcę w momencie złożenia oferty.

Pomimo logiczności przytoczonych wyżej wywodów, spotkać się można z odmiennym stanowiskiem Izby, wyrażonym w wyroku z dnia 22 października 2021 r. w sprawie KIO 2952/21:

,,W szczególności niesporne jest, że wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, w dniu składania ofert złożył oświadczenie wstępne o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, a jednocześnie w tej dacie nie dysponował potwierdzeniem od organu rejestrowego (Wójta, będącego jednocześnie organem i kierownikiem zamawiającego) o dokonaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej dotyczącej przedmiotu zamówienia. Ustalono także, że po wszczęciu postępowania wykonawca złożył wniosek uzyskaniu takiego wpisu, a wniosek ten w wyniku pozytywnej oceny został uwzględniony i podmiot został wpisany do rejestru po upływie siedmiu dni od dnia złożenia wniosku, a trzech dni po terminie składania ofert.

W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego, który uznał za spełnione przez wykonawcę warunki udziału w postępowaniu i brak podstaw do odrzuceniu oferty, jest prawidłowa.(…) Za wiarygodne należy uznać wyjaśnienie zamawiającego, że jego organ już w dacie otwarcia ofert pozytywnie ocenił wniosek o wpis do rejestru złożony przez obecnego przystępującego. Wprawdzie formalny wpis do rejestru nastąpił po kilku dniach, nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej że wpis stanowi jedynie potwierdzenie wymaganych okoliczności, a nie jest decyzją administracyjną nadającą określone prawa. Za zasadnością argumentacji przemawia także analogia iuris (Izbie chodziło o analogię legis, błędnie wskazując analogię iuris – przyp. aut.) wskazana przez przystępującego, że w przedmiotowym postępowaniu rejestrowym, podmiot zainteresowany także może prowadzić działalność regulowaną w razie ewentualnego zaniechania przez organ gminy (wójta, burmistrza, prezydenta) dokonania wpisu. W hipotetycznym stanie, gdyby ofertę w rozpatrywanym postępowaniu złożył wykonawca nie dysponujący wpisem do rejestru, byłby on także uprawniony do twierdzenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu”.

Stanowisko wyrażone przez Izbę w wyżej cytowanym judykacie jest w ocenie autora błędne i prowadzi do naruszenia art. 125 ust. 1 i 3 p.z.p. i art. 16 pkt 1 p.z.p. – trafne w tym zakresie jest stanowisko wyrażone we wcześniej cytowanym wyroku z 18 listopada 2021 r. (wyrok wydany niecały miesiąc później w innej sprawie).

Bez względu na naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazać należy że Izba dokonała również błędnej wykładni postanowień art. 9b ust. 1 u.c.p.g. i art. 9c ust. 1 u.c.p.g. w zw. z art.  37 ust. 1 ustawy z dnia 06 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, t.j.: Dz.U. z 2023 r., poz. 221 ze zm. (zwana dalej ,,p.p.”):

Art. 9b ust. 1 u.c.p.g.:

,,1. Działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162 i 2105 oraz z 2022 r. poz. 24, 974 i 1570).”

Art. 9c ust. 1 u.c.p.g.:

,,1. Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości.”

Art. 37 ust. 1 p.p.:

,,1. Wykonywanie działalności gospodarczej w dziedzinach mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub obywateli albo inny ważny interes publiczny wymaga uzyskania koncesji wyłącznie, gdy działalność ta nie może być wykonywana jako wolna albo po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej albo zezwolenia.”

Trafnie bowiem wskazuje się w doktrynie, iż ,,Ustawa nakłada na przedsiębiorców odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości obowiązek uprzedniego uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierzają odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. W treści przepisu ustawodawca posłużył się zwrotem „zamierza”, co oznacza, że wykonywanie tego rodzaju działalności musi poprzedzać wpis do odpowiedniego rejestru. (…) Wpis do rejestru stanowi konieczny formalnoprawny element warunkujący rozpoczęcie działalności na terenie objętym właściwością miejscową organu prowadzącego rejestr. (…) W świetle powyższego należy uznać, że z komentowanego przepisu wynika również, iż odbieranie odpadów komunalnych przez podmiot nieposiadający wpisu za pomocą podwykonawców spełniających ustawowe wymogi w tym zakresie jest niedopuszczalne (zob. wyrok NSA z 7.02.2017 r., II OSK 1279/15).” (A. Szymczak [w:] M. Budziarek, A. Szymczak, Utrzymanie czystości i porządku w gminach. Komentarz, Warszawa 2021, art. 9(c).)

Z powyższego wynika w sposób niewątpliwy, iż wpis przyznaje określone uprawnienia, choć nie stanowi decyzji administracyjnej. Oparcie zaś rozstrzygnięcia przez Izbę na analogii legis (błędnie powołując analogię iuris) stanowi de facto wyrokowanie contra legem, naruszające powołane przepisu Prawa zamówień publicznych oraz u.c.p.g.

Konkludując, kwestia ustalenia momentu, na który wykonawca musi dysponować wpisem do RDR, choć wydawała mi się dość prosta, jak wiele rzeczy w Prawie zamówień publicznych i orzecznictwie KIO, okazała się dość skomplikowana i budząca wątpliwości w samej Izbie.

Mam nadzieję, że niniejszy artykuł rozwieje część wątpliwości i nie posłuży jako źródło rozpowszechniania, drugiego, w mojej ocenie błędnego poglądu KIO.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj