Coraz częściej zdarza się, że na potrzeby budowy inwestycji deweloperskiej, niezbędne okazuje się wybudowanie przez dewelopera również fragmentu sieci (np. wodociągowej lub kanalizacyjnej). W przypadku, gdy sieć będzie biegła przez nieruchomość dewelopera, z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że przedsiębiorstwo przesyłowe, regulując zasady przejęcia tych urządzeń, poinformuje również o konieczności ustanowienia służebności przesyłu na nieruchomości.

Zgodnie z treścią art. 3051 kodeksu cywilnego, nieruchomość można obciążyć na rzecz przedsiębiorcy, który zamierza wybudować lub którego własność stanowią urządzenia, o których mowa w art. 49 § 1 [tj. urządzenia przesyłowe – dopisek AM], prawem polegającym na tym, że przedsiębiorca może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, zgodnie z przeznaczeniem tych urządzeń (służebność przesyłu).

Bezsprzecznie więc, z perspektywy przedsiębiorstwa przesyłowego, uzyskanie służebności do nieruchomości, przez którą przebiegają urządzenia stanowiące jego własność, jest kwestią kluczową. Co istotne, służebność przesyłu (jako ograniczone prawo rzeczowe) musi zostać ustanowione w formie aktu notarialnego, pod rygorem nieważności. Forma ta dotyczy wprawdzie tej ze stron, która jest właścicielem nieruchomości, jednak w praktyce obie strony często razem sporządzają stosowne oświadczenia w formie aktu notarialnego.

Sprawa wydaje się prosta do czasu, gdy prawo własności do nieruchomości, która ma zostać obciążona, przysługuje jednej osobie, która samodzielnie może wykonywać przysługujące jej uprawnienia. Co jednak w przypadku, gdy nieruchomość ma kilku (lub kilkunastu) współwłaścicieli? Przypadek nie należy wcale do rzadkości, szczególnie w przypadku nieruchomości, które zabudowywane są budynkami wielolokalowymi. Kto ma reprezentować współwłaścicieli przy składaniu oświadczenia o ustanowieniu służebności?

Odpowiedź (a przynajmniej kierunek jej poszukiwania) przynoszą art. 199 i 201 kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 201 zdanie 1 kc: do czynności zwykłego zarządu rzeczą wspólną potrzebna jest zgoda większości współwłaścicieli. Natomiast, zgodnie z art. 199 kc: Do rozporządzania rzeczą wspólną oraz do innych czynności, które przekraczają zakres zwykłego zarządu, potrzebna jest zgoda wszystkich współwłaścicieli.

Aby ustalić więc, czy do ustanowienia służebności przesyłu potrzebować będziemy współdziałania wszystkich, czy tylko części współwłaścicieli, konieczne jest ustalenie, czy taka czynność stanowi czynność zwykłego zarządu, czy też przekracza zakres zwykłego zarządu. Cóż, jak w przypadku każdego pojęcia, które nie posiada ustawowej definicji, mamy pełen przekrój stanowisk co do charakteru ustanowienia służebności przesyłu. Niemniej jednak, ostrożność każe zwrócić uwagę na orzeczenia Sądu Najwyższego, zgodnie z którymi:

1. umowne ustanowienie służebności przesyłu stanowi czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu rzeczą wspólną i do jej skutecznego ustanowienia konieczne jest złożenie oświadczenia woli przez wszystkich współwłaścicieli nieruchomości - postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2011 r. (I CSK 714/10);
2. obciążenie tej treści ograniczonym prawem rzeczowym nieruchomości stanowiącej współwłasność stanowi czynność przekraczającą zakres zwykłego zarządu i wymaga zgody, stosownie do art. 199 KC, wszystkich współwłaścicieli – postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2011 r. (IV CSK 303/10).

Tym samym, planując uregulowanie kwestii własności sieci przesyłowych, warto zweryfikować, czy przy ustanowieniu służebności przesyłu czynnikiem utrudniającym całą transakcję nie będzie kwestia zgromadzenia wszystkich współwłaścicieli i uzyskania stosownych oświadczeń. Być może – w przypadku inwestycji deweloperskich – warto rozważyć uregulowanie tematu sieci przesyłowych jeszcze na etapie przed przeniesieniem własności poszczególnych udziałów w nieruchomości, tak, aby grono współwłaścicieli było jak najmniejsze?