Ustalenie, czy Wykonawca jest uprawniony do wniesienia odwołania na konkretny typ czynności Zamawiającego, która jest niezgodna z przepisami Prawa zamówień publicznych, powinno być zadaniem prostym i błahym. Niestety na pytanie postawione w temacie artykułu trudno udzielić jednoznacznej odpowiedzi, gdyż stanowi ono tzw. ,,bardzo ciekawy problem”, którego istotę przedstawiono poniżej.

Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. (zwana dalej ,,Prawem zamówień publicznych” lub ,,p.z.p.”) „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”.

A contrario, jeżeli Wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, podlegają one ujawnieniu przez Zamawiającego. W przypadku, gdy czynność Wykonawcy zostanie oceniona jako niespełniająca przesłanek ukonstytuowanych w cytowanym przepisie, Zamawiający dokonuje „odtajnienia” utajnionych informacji, o czym powiadamia Wykonawcę, wskazując mu na ogół, iż może się on odwołać do Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 10 dni od dnia otrzymania informacji o odtajnieniu, zastrzegając jednocześnie, że nie będzie udostępniał zastrzeżonych informacji do dnia upływu tego terminu lub/i rozpoznania ewentualnego odwołania, wniesionego przez Wykonawcę.

W konsekwencji, skuteczność czynności Wykonawcy, dokonanej na podstawie powołanego przepisu (zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa), może być przedmiotem sporu w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Przechodząc do istoty rzeczy, należy zadać pytanie, czy odwołanie takie jest dopuszczalne.

 Z punktu widzenia formalnego, odpowiedzi twierdzącej udzielić należy w oparciu o przepis art. 513 pkt 1 p.z.p. „Odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy”.

Sprawa komplikuje się, gdy przypomnimy sobie o  art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. „1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”.

Powyższy problem został, w ocenie autora, najszerzej i najtrafniej omówiony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 września 2019 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1649/19:

„Sam zarzut związany z realizacją przez podmiot zamawiający zasady jawności postępowania i podjęcie przez niego decyzji o nie respektowaniu zastrzeżenia nie stanowi drogi otwierającej wykonawcy możliwość uzyskania zamówienia (art. 179 ust. 1 ZamPublU), jak również pozostaje bez wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 ZamPublU).

W niniejszym wypadku zachodzi analogiczna sytuacja, jak w przypadku dochodzenia wadium zatrzymanego przez podmiot zamawiający. Otóż roszczenie to ma charakter wyłącznie cywilny i podniesienie w odwołaniu tylko i wyłącznie zarzutu związanego z zatrzymaniem wadium powoduje, że wykonawca nie posiada legitymacji czynnej do wniesienia odwołania. Naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy stanowi podstawę do wystąpienia z roszczeniem cywilnoprawnym, choć jak wyżej wskazano, takie działanie jest również penalizowane pod względem karnoprawnym, a zasadniczą szkodą jest tu szkoda w wymiarze finansowym.

Zgodnie bowiem z aktualnym i ugruntowanym orzecznictwem sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej drogą do dochodzenia zatrzymanego przez Zamawiającego wadium, jak również roszczeń dochodzonych w związku z brakiem respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa jest powództwo cywilnoprawne.

(…)

Odnosząc się do kwestii relacji pomiędzy art. 179 ust. 1 oraz art. 192 ust. 2 ZamPublU, Izba wskazuje za orzecznictwem: „Może też zaistnieć sytuacja, że - niezależnie od posiadania przez Odwołującego interesu z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i uznania zarzutów za zasadne - odwołanie zostanie oddalone, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych: Izba bowiem uwzględnia odwołanie tylko w wypadku, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. (...) Ustawodawca wprowadzając przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych musiał założyć możliwość zaistnienia sytuacji, że odwołanie może okazać się słuszne i zasadne, jednak jeżeli jego uwzględnienie pozostaje bez korelacji z wynikiem postępowania, należy je oddalić - priorytetem jest szybkość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych pozostaje bez związku z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, a więc istnieniem bądź nie interesu w uzyskaniu zamówienia (czy złożenia odwołania). Reasumując, ani spełnienie przesłanki z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani zasadność zarzutów nie przesądzają jeszcze o uwzględnieniu odwołania; taka sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym (za wyrokiem KIO z dnia 27.04.2011 r., sygn. akt: KIO 776/11”.

Powyższy wyrok wydany został wprawdzie na podstawie poprzedniej ustawy, ale jej regulacje (art. 192 ust. 2 i art. 179 ust. 1), przeniesiono w zasadzie bez zmian do obecnej ustawy Prawo zamówień publicznych (odpowiednio art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. oraz art. 505 ust. 1 p.z.p.).

Wykazanie, że odtajnienie przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji, zawierających tajemnicą przedsiębiorstwa, ma wpływ na wynik postępowania, jest w ocenie autora, zadaniem ambitnym wymagającym nie tyle zdolności retorskich, co na ogół erystyczno-sofistycznych.

Wydawać by się mogło, iż ww. judykat w związku ze słuszną argumentacją, którą został umotywowany, doprowadzi do ujednolicenia orzecznictwa w tym zakresie, rozwiewając wątpliwości co do dopuszczalności wnoszenia odwołań na odtajnienie zastrzeżonych informacji.

Niestety orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej nadal uwzględnia odwołania na odtajnienie zastrzeżonych informacji, zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, czego przykładem jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 maja 2021 r., wydany w sprawie o sygn. akt KIO 696/21. W judykacie tym Izba uwzględniła zarzut naruszenia ,,art. 8 ust. 3 ZamPublU w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), dalej zwanej jako: „ZNKU", poprzez odtajnienie:

a) informacji przekazywanych podczas Prezentacji Funkcjonalności Systemu,

b) imion i nazwisk wskazanych w wykazie osób,

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ZNKU pomimo, iż odwołujący w piśmie przesłanym zamawiającemu wraz z ofertą zastrzegł w terminie, że określone w treści pisma informacje nie mogą być udostępnianie oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ZNKU;”.

W konsekwencji nakazała Zamawiającemu ,,unieważnienie czynności odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: C.G.M.P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. i C. S.A. z siedzibą w W., tj. informacji przekazywanych w trakcie Prezentacji Funkcjonalności Systemu SSI oraz imion i nazwisk wskazanych w wykazie osób”.

Uzasadnienie przytoczonego judykatu nie zaspokoiło ciekawości autora w przedmiocie ustalenia, w jaki sposób odtajnienie powołanych informacji miało wpływ na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Izba w żaden sposób nie odniosła się do najistotniejszej w tej sprawie materii, która formalistycznie przesądza, czy w ogóle mogło dojść do uwzględnia odwołania (abstrahując od prawidłowości lub nieprawidłowości czynności Zamawiającego).

Mając powyższe na względzie, powrócić należy do pytania postawionego w temacie „Czy Wykonawca może się odwołać do KIO na odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa?”.

W ocenie autora, formalnie zawsze będzie to możliwe, tym niemniej Wykonawca powinien liczyć się z okolicznością, iż uważny Zamawiający powoła w odpowiedzi na odwołanie treść art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., kontestując wpływ ewentualnego naruszenia na wynik postępowania. Próba zatem obrony tajemnicy przedsiębiorstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą, może być obarczona znacznym ryzykiem porażki.

Alternatywną drogą postępowania jest wniesienie powództwa cywilnego przeciwko Zamawiającemu, które przestaje być pozornie bezcelowe, gdy zajrzymy do części II ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 1805 ze zm. – ale to już temat na zupełnie inny artykuł.