Ustawa z dnia z dnia 13 kwietnia 2022 roku o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U.2022.835) (dalej: ustawa) przewidziała nowe, obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia związane z agresją Federacji Rosyjskiej na Ukrainę.

Regulacje krajowe i unijne

Choć od wejścia w życie ustawy minęło niewiele czasu, już można zaobserwować szereg wątpliwości związanych ze stosowaniem nowych przepisów dotyczących m.in. rodzaju postępowań, które są nimi objęte jak i początku terminu obowiązywania wykluczenia wykonawców z postępowania. Ponadto szczególne wątpliwości zamawiających zdaje się budzić stosowanie przesłanek wykluczenia w zakresie postępowań wszczętych oraz niezakończonych, jak również sposób weryfikacji wykonawców przez pryzmat podmiotowych środków dowodowych w kontekście tych przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2021.1129 ze zm.) (dalej: P.z.p.)

Zaznaczenia również wymaga, że niezależnie od postanowień ustawy, w dniu 9 kwietnia 2022 roku Rada Unii Europejskiej przyjęła rozporządzenie (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie (Dz. Urz. UE nr L 111 z 8.4.2022, str. 1) (dalej: rozporządzenie 833/2014), które ustanawia ogólnounijny zakaz udziału rosyjskich wykonawców w zamówieniach publicznych i koncesjach udzielanych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Przepisy rozporządzenia, zgodnie z ustawodawstwem Unii Europejskiej, mają zasięg ogólny i obowiązują bezpośrednio we wszystkich państwach członkowskich. Z uwagi na specyficzną siatkę pojęciową rozporządzenia jego stosowanie może nastręczać jeszcze większe trudności z uwagi na brak dostosowania do krajowego porządku prawnego.

Analizując w pierwszej kolejności postanowienia ustawy należy wskazać, że zgodnie z art. 1 ust. 3 ustawy „W celu przeciwdziałania wspieraniu agresji Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętej w dniu 24 lutego 2022 r., wobec osób i podmiotów wpisanych na listę, o której mowa w art. 2, stosuje się wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, 1598, 2054 i 2269 oraz z 2022 r. poz. 25)”.

Skonkretyzowaniem powyższej normy jest art. 7 ust. 1 ustawy, który precyzuje kiedy dany podmiot podlega wykluczeniu z postępowania lub konkursu. Zgodnie z tym przepisem:

„Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych wyklucza się:

1. wykonawcę oraz uczestnika konkursu wymienionego w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisanego na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;
2. wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3;
3. wykonawcę oraz uczestnika konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3.”

Przed szczegółową analizą tego przepisu trzeba również wskazać, że ustawa w jej art. 7 w wielu miejscach posługuje się pojęciem listy. Choć ustawa nie zawiera odrębnego artykułu będącego swoistym słowniczkiem, to jednak lista jako taka została w niej zdefiniowana. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy „Lista osób i podmiotów, wobec których są stosowane środki, o których mowa w art. 1, zwana dalej "listą", jest prowadzona przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Lista jest publikowana w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Lista zawiera oznaczenie osoby lub podmiotu, wobec których stosuje się środki, o których mowa w art. 1, wraz z rozstrzygnięciem, który z tych środków ma do nich zastosowanie”. Zatem przy wykluczeniu danego podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, każdy z zamawiających winien zweryfikować powyższą listę pod kątem przesłanek wykluczenia, która jest dostępna pod tym linkiem

Na marginesie należy również dodać, że Urząd Zamówień Publicznych (dalej: „UZP” lub „Urząd”) podjął próbę usunięcia wątpliwości związanych ze stosowaniem przez zamawiających zarówno ustawy jak i rozporządzenia 833/2014. O ile samą aktywność Urzędu w tym zakresie należy ocenić pozytywnie, to jednak pytania i odpowiedzi zamieszczone pod tym linkiem wydają się w pewnym zakresie w sposób nieuzasadniony usuwać luki w ustawie, które zostały w niej zawarte. Dodatkowo Urząd dokonując interpretacji zdaje się dawać zamawiającym szeroką dowolność w badanu przesłanek wykluczenia z postępowania, nie uwzględniając specyfiki postępowania o udzielenia zamówienia i potrzeby konkretnego powiązania danych środków dowodowych z podstawami wykluczenia. 

Kto podlega wykluczeniu

Rozpoczynając szczegółową analizę przepisów ustawy należy w pierwszej kolejności omówić zakres podmiotowy art. 7 ust. 1 ustawy, tj. ustalenie jakie podmioty podlegają na tej podstawie wykluczeniu z postępowania. Trzeba w tym miejscu wskazać, że przepis ten dotyczy ściśle określonej grupy podmiotów wyłączając w tym zakresie jakąkolwiek dowolną ocenę przez zamawiających i tak:

1. art. 7 ust. 1 pkt. 1) ustawy dotyczy wprost wykonawców lub uczestników konkursu, którzy znajdują się na liście lub w wykazach określonych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 765/2006 z dnia 18 maja 2006 r. dotyczącego środków ograniczających w związku z sytuacją na Białorusi i udziałem Białorusi w agresji Rosji wobec Ukrainy (Dz. Urz. UE L 134 z 20.05.2006, str. 1, z późn. zm.) (dalej: rozporządzenie 765/2006) lub rozporządzeniu Rady (UE) nr 269/2014 z dnia 17 marca 2014 r. w sprawie środków ograniczających w odniesieniu do działań podważających integralność terytorialną, suwerenność i niezależność Ukrainy lub im zagrażających (Dz. Urz. UE L 78 z 17.03.2014, str. 6, z późn. zm.) (dalej: rozporządzenie 269/2014”).
2. Art. 7 ust 1 pkt 2) ustawy dotyczy wykonawców oraz uczestników konkursu, którego beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2022 r. poz. 593 i 655) jest osoba wymieniona w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisana na listę lub będąca takim beneficjentem rzeczywistym od dnia 24 lutego 2022 r., o ile została wpisana na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczenia z postępowania.
3. Art. 7 ust. 1 pkt. 3) ustawy dotyczy wykonawców oraz uczestników konkursu, którego jednostką dominującą w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2021 r. poz. 217, 2105 i 2106) jest podmiot wymieniony w wykazach określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014 albo wpisany na listę lub będący taką jednostką dominującą od dnia 24 lutego 2022 r., o ile został wpisany na listę na podstawie decyzji w sprawie wpisu na listę rozstrzygającej o zastosowaniu środka polegającego na wykluczenia z postępowania.

Pierwsza z przesłanek wykluczenia z postępowania wymieniona w art. 7 ust 1 pkt. 1) ustawy nie powinna nastręczać zamawiającym wątpliwości przy jej weryfikacji. W tym zakresie każdy z zamawiających może samodzielnie zweryfikować czy dany podmiot figuruje na liście lub „unijnych” wykazach znajdujących się załącznikach nr I do każdego z tych rozporządzeń. Wydaje się, że w tym zakresie nie jest nawet potrzebne jakiekolwiek oświadczenie wykonawcy czy też uczestnika konkursu, albowiem wszelkie niezbędne informacje zamawiający mogą pozyskać we własnym zakresie bez jakiegokolwiek udziału podmiotów trzecich, w tym w szczególności wykonawców.
W konsekwencji w tym zakresie odpada jakakolwiek problematyka związana z żądaniem i weryfikowaniem podmiotowych środków dowodowych przez zamawiającego, gdyż w istocie sprawdzenia wymaga wyłącznie czy dany podmiot znajduje się na publicznie dostępnej liście lub wykazie.

Powyższa problematyka w sposób zasadniczy komplikuje się w pozostałych przesłankach wykluczenia wymienionych w art. 7 ust. 1 pkt. 2) i 3) ustawy, albowiem dotyczy ona wykonawców lub uczestników konkursów, którzy wprost nie znajdują się na liście lub w wykazach, ale obejmuje ich beneficjentów rzeczywistych jak i jednostki dominujące. Taka konstrukcja powoduje, że zamawiający weryfikujący np. wykonawcę „A” musiałby sprawdzić każdorazowo zakres powiazań osobowych i kapitałowych, co szczególnie w przypadku weryfikacji pod kątem jednostki dominującej wydaje się niezwykle czasochłonne i utrudnione. Zamawiający byliby bowiem zmuszeni każdorazowo weryfikować zakres powiązań osobowych lub kapitałowych co najmniej każdego z najwyżej ocenionych wykonawców, co wydaje się zadaniem wymagającym wiedzy wykraczającej poza „zwykłe” weryfikowanie dokumentów przez komisje przetargowe w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Wydaje się, że pożądane powinno być takie ukształtowanie listy i wykazów, które w sposób kompleksowy wskazywałyby na podmioty, które podlegają wykluczeniu z postępowania. W tym bowiem kształcie to organy administracji rządowej dysponując całym „aparatem państwowym” przerzucają na zamawiających konieczność szerokiej weryfikacji sieci powiazań pomiędzy poszczególnymi podmiotami. Kompletna lista oraz wykazy, które obejmowałyby wszystkie podmioty z względu na istniejące sieci powiazań, zdecydowanie ułatwiłaby działanie zamawiających w kontekście stosowania przepisów ustawy.

Podmiotowe środki dowodowe a stanowisko UZP

Na powyższym gruncie powstaje jednak dodatkowe pytanie, a mianowicie czy zamawiający, którzy weryfikują te przesłanki mogą poprzestać jedynie na oświadczeniu własnym wykonawcy, który samodzielnie oświadczy, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy. Trzeba jednak na początku zaznaczyć, że ustawa w ogóle nie odnosi się do pojęcia podmiotowych środków dowodowych, nie dając w konsekwencji żadnych wskazówek na jakim poziomie szczegółowości zamawiający winni badać wykluczenie wykonawców z postępowania. Pewną wskazówką miało być tutaj jak się wydaje ww. stanowisko UZP, który wskazał że „Weryfikacji braku zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 7ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego w stosunku do wykonawcy zamawiający może dokonać za pomocą wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ww. ustawy przykładowo może być: oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, informacja z wykazów określonych w rozporządzeniu 765/2006 i rozporządzeniu 269/2014, a także informacja z listy rozstrzygającej o zastosowaniu środka, o którym mowa w art. 1 pkt 3 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego”. Zdaniem Autora, takie stanowisko UZP należy ocenić negatywnie. Z jego treści bowiem nie wynika na podstawie jakich przepisów Urząd wywiódł takie, a nie inne możliwe do zastosowania podmiotowe środki dowodowe. Nie ulega przecież wątpliwości, że w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) (dalej: rozporządzenie) środki podmiotowe są ściśle przyporządkowane do określonych podstaw wykluczenia i zamawiający nie może ich stosować zupełnie dowolnie. Dodatkowo część z podmiotowych środków dowodowych jak np. sprawozdanie finansowe w ogóle nie dotyczy kwestii braku podstaw do wykluczenia, ale służy weryfikacji warunków udziału w postępowaniu. W tym zatem zakresie UZP zdaje się próbować doprecyzowywać regulacje, które oceniane w sposób kompleksowy pod kątem całego systemu zamówień publicznych w Polsce należy uznać za przygotowane w sposób wadliwy, albowiem nie przystający do czynności podejmowanych przez zamawiających, którzy działają w precyzyjnie określonych ramach pod kątem żądania i weryfikacji podmiotowych środków dowodowych. W tym aspekcie powstaje jeszcze jedna dodatkowa wątpliwość, która dotyczy sposobu wyboru żądania podmiotowych środków dowodowych. Zakładając bowiem zgodność z prawem rozwiązania proponowanego przez UZP, dojedziemy do wniosku, że dwóch zamawiających w tym samym stanie faktycznym postąpi zupełnie inaczej, do czego zdaniem Urzędu będą oni mieli prawo. Należy bowiem zauważyć, że jeden zamawiający może poprzestać wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, a z kolei inny zamawiający zacznie w sposób dogłębny analizować tę problematykę poprzez weryfikacje informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych lub sprawozdań finansowych. Takie postawienie sprawy przez Urząd wydaje się być również ryzykowne pod kątem zamawiających, którzy wydatkują środki unijne. Podczas kontroli tego rodzaju zamówień mogą przecież powstać niepotrzebne wątpliwości co do zakresu dokonanego badania i poprzestania na żądaniu wyłącznie oświadczenia własnego zamiast szeregu innych dokumentów, co do żądania których zamawiający są rzekomo uprawnieni.

W ocenie Autora, za zgodne z przepisami ustawy należy uznać poprzestanie na żądaniu oświadczenia własnego wykonawcy lub uczestnika konkursu w tym zakresie, skoro ustawa nie wprowadza tu żadnych dodatkowych rygorów. Za takim stanowiskiem przemawia jak się wydaje również treść art. 7 ust. 6 ustawy, zgodnie z którym „Osoba lub podmiot podlegające wykluczeniu na podstawie ust. 1, które w okresie tego wykluczenia ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego lub dopuszczenie do udziału w konkursie lub biorą udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w konkursie, podlegają karze pieniężnej”. Jak wynika z tego przepisu kara pieniężna za udział w postępowaniu lub konkursie nakładana jest wyłącznie na „stronę wykonawczą” tego postępowania, a zatem zamawiający nie powinni się tutaj obawiać jakichkolwiek kar, skoro dysponują jasnym oświadczeniem podmiotu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 7 ust .1 ustawy. Jednocześnie za idealne rozwiązanie należałoby w tym przypadku  uznać zmianę ustawy i jednoznaczne wskazanie jakich podmiotowych środków dowodowych powinien żądać zamawiający celem wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z pożądanym ograniczeniem do oświadczenia własnego wykonawcy lub uczestnika konkursu. Alternatywnie, co już wskazano wyżej, takie opracowanie listy oraz wykazów przez organy administracji, które będą miały charakter zamknięty, a znajdowanie się na niej przez wykonawcę lub uczestnika konkursu będzie jedyną przesłanką dla wykluczenia z postępowania lub konkursu bez konieczności zagłębiania się przez zamawiających w powiązania osobowe i kapitałowe.

Postępowanie wszczęte i niezakończone

Kolejnym istotnym zagadnieniem wymagającym omówienia jest kwestia postępowań wszczętych i niezakończonych do momentu wejścia w życie ustawy. Zgodnie z art. 22 ustawy „Przepisy art. 7 oraz środek, o którym mowa w art. 1 pkt 3, stosuje się również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz konkursów wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, z tym że: 1) okres wykluczenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2, rozpoczyna się nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy; 2) zamawiający dostosowuje dokumentację zamówienia lub regulamin konkursu w terminie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy”. Przepis z pozoru prostu nastręcza jednak zamawiającym nie lada trudności w zakresie jego prawidłowego zastosowania. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z obecnie obowiązującą definicją postępowania o udzielenie zamówienia kończy się ono wraz z zawarciem umowy. Zatem skoro w art. 7 ust. 1 ustawy zawarto obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania, zachodzi pytanie czy po terminie składania ofert, a nawet po wyborze oferty najkorzystniejszej, ale przed zawarciem umowy zamawiający również winien zbadać te okoliczności. UZP w swoim stanowisku stwierdził, że takie działanie jest wymagane z uwagi na ww. definicję postępowania o udzielenie zamówienia. O ile Autor z ostrożności rekomenduje weryfikowanie w tym zakresie wykonawców, celem zminimalizowania ryzyka naruszania (niejasnych) przepisów ustawy, o tyle umocowanie do takiego działania w przepisach prawa jest co najmniej wątpliwe. Ustawodawca w treści art. 22 pkt. 2) ustawy wskazał bowiem na konieczność dostosowania dokumentacji zamówienia, co można w ocenie Autora rozumieć jako warunek konieczny dla możliwości wykluczenia wykonawcy lub uczestnika konkursu na tej podstawie. Nie ulega wątpliwości, że modyfikacja dokumentów zamówienia jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt. 7 ustawy P.z.p „SWZ zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108” Zatem zamawiający są każdorazowo zobowiązani do wskazywania obligatoryjnych przesłanek, którymi będą się posługiwać. W omawianym wyżej przypadku zamawiający zostali takiej możliwości pozbawieni. O ile Autor ma świadomość wagi spowodowania wykluczenia wykonawców na podstawie art. 7 ust 1 ustawy celem wywarcia presji na Federację Rosyjską, o tyle powinno to zostać przeprowadzone w sposób jasny i czytelny dla „użytkowników” ustawy, którzy powinny otrzymać precyzyjnie opracowane przepisy.

Na tym etapie powstają jeszcze jedna zasadnicza wątpliwość związana z treścią art. 22 pkt. 1) ustawy, który wskazuje że okres wykluczenia, o którym mowa w art. 7 ust. 2 ustawy, rozpoczyna się nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, a zatem 1 maja 2022 roku. Należy w tym zakresie rozstrzygnąć czy postępowanie, w którym upłynął termin składania ofert, a które było przed dniem 1 maja 2022 roku na etapie zawierania umowy mogło zostać tym zawarciem zakończone bez konieczności jakichkolwiek dodatkowych czynności. W ocenie Autora, na to pytanie należy udzielić odpowiedzi pozytywnej, albowiem ustawodawca wprost przesądził kiedy rozpoczyna się okres wykluczenia w stosunku do tej przesłanki i wcześniejsze wykluczenie byłoby z tą ustawą niezgodne. Warto podkreślić w ustawie P.z.p. również przewidziane zostały okresy wykluczenia i tak np. zgodnie z art. 111 pkt. 1 P.z.p „Wykluczenie wykonawcy następuje: w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a-g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia”. Jak się wydaje, gdyby zamiarem ustawodawcy było natychmiastowe wykluczanie wykonawców wraz z wejściem w życie przepisów ustawy, zrezygnowałby z wprowadzenia tego przepisu. Dla Autora jest jednak niezrozumiale takie różnicowanie wykonawców podlegających wykluczeniu, chyba że zamiarem ustawodawcy było łącznie stosowanie art. 22 pkt. 1 oraz 22 pkt. 2 ustawy, tj. zastosowanie przesłanki wykluczenia po upływie 14 dni od dnia wejścia w życie ustawy wyłącznie wobec wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w którym zamawiający dostosował dokumentację zamówienia do treści art. 7  ust. 1 ustawy. Jakkolwiek nie intepretować jednak tych przepisów, trzeba w sposób wyraźny stwierdzić iż zostały one opracowane bardzo nieprecyzyjnie i rekomendowane jest w tej sytuacji postępowanie „ostrożnościowe”, które wyklucza niepotrzebne podejmowanie nagłych czynności przez zamawiających i w miarę możliwości dostosowanie dokumentacji zamówienia do przepisów ustawy.

Zakaz unijny

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że ustawodawca „unijny” w drodze rozporządzenia 833/2014 wprowadził do porządku prawnego każdego z państw członkowskich ogólnounijny zakaz udziału rosyjskich wykonawców w zamówieniach publicznych i koncesjach. Zgodnie z art. 5k ust. 1 rozporządzenia 833/2014:

Zakazuje się udzielania lub dalszego wykonywania wszelkich zamówień publicznych lub koncesji objętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, a także zakresem art. 10 ust. 1, 3, ust. 6 lit. a)-e), ust. 8, 9 i 10, art. 11, 12, 13 i 14 dyrektywy 2014/23/UE, art. 7 i 8, art. 10 lit. b)-f) i lit. h)-j) dyrektywy 2014/24/UE, art. 18, art. 21 lit. b)-e) i lit. g)-i), art. 29 i 30 dyrektywy 2014/25/UE oraz art. 13 lit. a)-d), lit. f)-h) i lit. j) dyrektywy 2009/81/WE na rzecz lub z udziałem:

a) obywateli rosyjskich lub osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów z siedzibą w Rosji;

b) osób prawnych, podmiotów lub organów, do których prawa własności bezpośrednio lub pośrednio w ponad 50 % należą do podmiotu, o którym mowa w lit. a) niniejszego ustępu; lub

c) osób fizycznych lub prawnych, podmiotów lub organów działających w imieniu lub pod kierunkiem podmiotu, o którym mowa w lit. a) lub b) niniejszego ustępu,

w tym podwykonawców, dostawców lub podmiotów, na których zdolności polega się w rozumieniu dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, w przypadku gdy przypada na nich ponad 10 % wartości zamówienia.

W zakresie tego przepisu, który obowiązuje od dnia 9 kwietnia 2022 roku powstają podobne problemy jakie opisano w kontekście przepisów ustawy. Po pierwsze w tym wypadku brak absolutnie jakichkolwiek wskazówek w jaki sposób zamawiający mieliby badać czy dany wykonawca podpada pod te przepisy. W tym temacie ponownie wypowiedział się UZP, który również stwierdził, że „Weryfikacji braku zaistnienia omawianej podstawy wykluczenia w stosunku do konkretnego podmiotu zamawiający może dokonać za pomocą wszelkich dostępnych podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowym środkiem dowodowym służącym wykazaniu braku podstaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej przykładowo może być: oświadczenie własne wykonawcy o braku postaw do wykluczenia na ww. podstawie prawnej, odpis lub informacja z KRS lub CEIDG, roczne skonsolidowane sprawozdanie finansowe albo jego część, sprawozdanie zarządu z działalności jednostki albo jego część, informacja z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Tytułem przykładu, informację o tym, czy dany podmiot należy w ponad 50% do obywateli rosyjskich znaleźć można w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych lub jego odpowiednikach w innych krajach”. Zdaniem Autora, również w tym wypadku brak jest jakichkolwiek przepisów, które nakazywałyby aż tak głębokie badanie zależności pomiędzy poszczególnymi podmiotami. Jak się wydaje, za pożądane będzie poprzestanie również na oświadczeniu własnym wykonawcy, iż powyższy zakaz nie ma do niego zastosowania. Warto w tym miejscu dodatkowo wskazać, że na gruncie przepisów rozporządzenia 833/2014 powstaje dodatkowy problem związany z podstawą prawną do „usunięcia” wykonawcy z postępowania. UZP w tym zakresie proponuje wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy P.z.p., tj. z uwagi na fakt, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Jest to w istocie przesłanka najbliższa zakazowi określonemu w rozporządzeniu 833/2014, jednak brak tutaj wyraźnego powiązania pomiędzy tymi dwoma przepisami. W ocenie Autora rozwiązaniem w pełni zgodnym jest najzwyczajniej brak uwzględnienia złożonej oferty w toku ich badania stosownie do określonego przepisu rozporządzenia rozporządzeniu 833/2014 i poinformowanie o tym wykonawców biorących udział w postępowaniu. Należy mieć na uwadze, że rozporządzenie 833/2014 jest regulacją autonomiczną i nie powinny zostać do niej stosowane przepisy ustawy per analogiam, skoro brak jest faktycznej konieczności w tym zakresie i pożądany skutek można osiągnąć w inny sposób wynikający wprost z danego aktu prawnego.

Mając na uwadze powyższą analizę, samo wprowadzenie zarówno przepisów ustawy jak i rozporządzenia 833/2014 należy ocenić oczywiście pozytywnie. Postulować jednak trzeba jeżeli nie o zmianę przepisów celem dostosowania jej do obowiązującego systemu prawa zamówień publicznych, to na pewno o bardziej precyzyjne przygotowywanie przepisów na przyszłość w podobnych, ale równie wyjątkowych sytuacjach.