Obserwuj

Bądź na bieżąco z prawem samorządowym. Zamów bezpłatny cotygodniowy newsletter.






Działy:
  • Gospodarka komunalna

    W dziale "GOSPODARKA KOMUNALNA" publikowane są artykuły dotyczące spółek komunalnych oraz zakładów budżetowych, jak również artykuły dotyczące poszczególnych działów gospodarki komunalnej, w tym gospodarki odpadami komunalnymi, gospodarki wodno-ściekowej, transportu publicznego.

  • Podatki

    W dziale "PODATKI" publikowane są artykuły dotyczące podatków i opłat publicznoprawnych, m.in. dotyczące podatku VAT, podatku od nieruchomości, opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi i innych.

  • Finanse publiczne

    W dziale "FINANSE PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące szeroko pojmowanych zagadnień związanych z finansami publicznymi, m.in. artykuły dotyczące dochodów jednostek samorządu terytorialnego oraz dyscypliny finansów publicznych.

  • Zamówienia publiczne

    W dziale "ZAMÓWIENIA PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące problematyki zamówień publicznych, m.in. dotyczące sytuacji podmiotów komunalnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prezentowane są także najnowsze orzeczenie KIO oraz sądów w zakresie prawa zamówień publicznych.

  • Prawo cywilne

    W dziale "PRAWO CYWILNE" publikowane są artykuły dotyczące zagadnień cywilnoprawnych, m.in. umów oraz sporów przed sądami powszechnymi, których stroną są podmioty komunalne.

  • Nieruchomości

    W dziale "NIERUCHOMOŚCI" publikowane są artykuły dotyczące nieruchomości komunalnych oraz spraw związanych z innymi nieruchomościami, w których występują organy samorządu terytorialnego. Artykuły dotyczą w szczególności gospodarki nieruchomościami i planowania przestrzennego.

  • Procedury administracyjne

    W dziale "PROCEDURY ADMINISTRACYJNE" publikowane są artykuły dotyczące procedur, które prowadzone są przez organy samorządu terytorialnego. W szczególności artykuły dotyczą ogólnej procedury administracyjnej (KPA - Ordynacja podatkowa), procedury sądowoadministracyjnej, procedury uchwałodawczej oraz dostępu do informacji publicznej.

  • Ustrój

    W dziale "USTRÓJ" publikowane są artykuły dotyczące ustroju podmiotów komunalnych, w tym zagadnienia dotyczące statusu prawnego organów jednostek samorządu terytorialnego, związków międzygminnych czy radnych.

  • Inne

    W dziale "INNE" publikowane są artykuły związane z funkcjonowaniem podmiotów komunalnych, które ze względu na swoją tematykę nie zostały zakwalifikowane do innych kategorii.

15.10.2021

In-house ciągle żywy w orzecznictwie TSUE

drukuj mail Share
"

Nie jest sztuką wybrać 
wykonawcę - sztuką jest zrobić to
dobrze, w sposób zabezpieczający
interesy zamawiającego.
Wiemy jak tego dokonać

"

Dowiedz się więcej:

Zamówienia publiczne

Wyraźne uregulowanie materii zamówień in-house w unijnych dyrektywach zamówieniach, jak również implementacja tychże przepisów do krajowych porządków prawnych, nie usunęły wszystkich wątpliwości „co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych.”. Pojawiające się problemy oraz wątpliwości interpretacyjne, stanowią podstawę kierowania do TSUE kolejnych pytań prejudycjalnych i wydawania przez ten organ orzeczeń istotnych dla interpretacji ustanowionych przepisów.

Artykuł dostępny jest dla zarejestrowanych użytkowników

Wyraźne uregulowanie materii zamówień in-house w unijnych dyrektywach zamówieniach, jak również implementacja tychże przepisów do krajowych porządków prawnych, nie usunęły wszystkich wątpliwości „co do tego, w jakim stopniu umowy w sprawie zamówień zawarte pomiędzy podmiotami sektora publicznego powinny podlegać przepisom dotyczącym zamówień publicznych.”. Pojawiające się problemy oraz wątpliwości interpretacyjne, stanowią podstawę kierowania do TSUE kolejnych pytań prejudycjalnych i wydawania przez ten organ orzeczeń istotnych dla interpretacji ustanowionych przepisów.

Ograniczenia dla in-house

W przestrzeni zamówień publicznych, głośno wybrzmiał wyrok TSUE z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-285/18, a w szczególności teza zgodnie z którą „udzielenie zamówień typu in-house, które spełnia warunku określone w art. 12 ust. 1 lit. a) – c) dyrektywy 2014/24/UE, nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii”. W wypowiedziach medialnych[1], jak również w stanowiskach procesowych[2], ukazywana jest ona jako wyraz ograniczenia swobody udzielania zamówień in-house, ze względów rynkowych. Nie kontestując ww. optyki oraz tez wyrażanych przez przedstawicieli społeczności zamówień publicznych, w ocenie autora, zasadne jest ukazanie ww. kwestii w szerszym kontekście, w tym przy uwzględnieniu innych stanowisk TSUE.

Rzecznik Generalny Gerard Hogan w opinii wyrażonej z dnia 7 maja 2019 r., w sprawie C-285/18, przy odwołaniu do szeregu orzeczeń wydanych przez TSUE, podkreślił, że „do działalności gospodarczej organów publicznych, nawet w przypadkach pozostających poza zakresem stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, mają zastosowanie podstawowe zasady TFUE, o ile takie organy publiczne nie realizują działalności we własnym zakresie, włączając w to zamówienia in-house”

TSUE w wyroku z dnia 3 października 2019 r., wyraźnie podkreślił, że punktem wyjścia dla dokonywanej oceny jest swoboda „wyboru sposobu świadczenia usług”.  Również Manuel Campos Sánchez-Bordona w opinii z dnia 29 stycznia 2020 r., C-796/18, podkreślił, że „państwa członkowskie dysponują szerokim marginesem swobody decyzji, czy same będą świadczyły usługi, czy zlecą je na zewnątrz.”.

W kontekście powyższego należy wskazać, że krajowa gospodarka komunalna oparta jest na gwarancji swobody organizatorskiej „która wyraża się w tym, że w ramach ogólnej normy kompetencyjnej jednostki samorządu terytorialnego dysponują samodzielnością upoważniającą do działania nakierowanego na osiągnięcie określonego celu”[3].

Uzupełniając powyższe zasadne jest odwołanie się do postanowienia TSUE z dnia 6 lutego 2020 r., C-11/19, w którym TSUE, ustosunkowują się do tego czy obowiązek uzasadnienia wyboru udzielenia zamówienia na świadczenie usług zwykłego transportu sanitarnego w drodze przetargu, a nie w drodze bezpośredniego udzielenia zamówienia poprzez zawarcie umowy z inną instytucją zamawiającą, stoi w kolizji z prawem unijnym wskazał, że przepisy „dyrektywy 2014/24 nie stoją na przeszkodzie uregulowaniu regionalnemu, które przewiduje udzielenie zamówienia publicznego jedynie pomocniczo i na zasadzie odstępstwa. (…) W związku z tym prawo Unii, a w szczególności art. 10 lit. h) i art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24, nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu regionalnemu, które nakłada na instytucję zamawiającą obowiązek wykazania, że nie są spełnione warunki stosowania tych przepisów.”.

Można zatem postawić tezę, że udzielenie zamówienia in-house w warunkach spełnienia wymogów  ustanowionych w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, co do zasady będzie zgodne nie tylko z prawem zamówień publicznych (sensu stricto) lecz również prawem ochrony uczciwej konkurencji. Wyjątkiem, będą sytuacje w których zamówienie wewnętrzne, narusza reguły prawa unijnego, w tym traktatowe: równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności oraz przejrzystości. Nie jest to jednak sytuacja niemożliwa.

Oczekiwanie na kolejne orzeczenia

Aktualnie na rozpatrzenie oczekuje wniosek z dnia 30 grudnia 2020 r. o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Sprawie nadano sygnaturę C-719/20. Do TSUE skierowano następujące pytania:

Czy art. 12 dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. stoi na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego, które nakazuje dokonania połączenia spółek świadczących lokalne usługi użyteczności publicznej o charakterze gospodarczym, w wyniku którego to połączenia wykonawca, który w następstwie zdarzeń korporacyjnych przeprowadzonych zgodnie z przejrzystymi procedurami, w tym fuzji lub przejęć, wstąpił w prawa pierwotnego koncesjonariusza, kontynuuje zarządzanie usługami aż do upływu wyznaczonych terminów, w przypadku gdy:

a) pierwotny koncesjonariusz jest spółką, której udzielono zamówienia na zasadach in house jako wykonawcy podlegającemu kontroli podobnej sprawowanej wspólnie;

b) wykonawca będący następcą prawnym został wybrany w drodze przetargu publicznego;

c) w wyniku połączenia spółek wymogi dotyczące kontroli podobnej sprawowanej wspólnie nie są już spełnione w odniesieniu do jednego z podmiotów władz lokalnych, które pierwotnie powierzyły daną usługę?”

Skierowane do TSUE pytania są jednymi z tych, które dotyczą wpływu zmian korporacyjnych na udzielanie i realizację zamówień in-house jak również temporalnego wymiaru współpracy in-house. Udzielenie odpowiedzi przez TSUE na ww. pytania może stanowić istotny punkt odniesienia również w przypadku rozstrzygania innych problemów interpretacyjnych, w tym dotyczących możliwości przekształcenia, w toku realizacji zamówienia, in-house klasycznego w in-house wspólny (w konsekwencji zmiany w strukturze udziałowej osoby prawnej, której udzielono zamówienia wewnętrznego).

P.z.p. nie zawiera kompleksowych uregulowań normatywnych, statuujących konsekwencje prawne wpływu modyfikacji więzi łączącej zamawiającego z osobą prawną, na trwałość stosunku wynikającego z umowy in-house. Jedyną regulacją wprost dotyczącą wskazanej kwestii problemowej jest art. 461 P.z.p., zgodnie z którym

 

„Umowa zawarta w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 – 13 wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 11 lit c, pkt 12 lit. c lub pkt 13 lit. c, udział uzyskał kapitał prywatny, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 214 ust. 8”

Z powyższego przepisu wywieść można, że ustawodawca przewidział i dopuścił możliwość zaistnienia zmian w strukturze udziałowej, nie przesądzając a priori i bezwzględnie konsekwencji jakie powyższe wywołuje na trwałość stosunku in-house. Dopóki zmiany nie skutkują wtórnym naruszeniem ograniczenia wynikającego z 214 ust. 11 lit c, pkt 12 lit c lub pkt 13 lit c P.z.p. dopóty, nie wygaszają stosunku prawnego z mocy przepisów P.z.p. Nie można jednak wykluczyć, że wtórna dezaktualizacja spełniania wymogów o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 12 lit a) P.z.p., ze względu na swoisty charakter zamówień in-house, może zostać uznana za kolidującą z porządkiem prawnym, np. jako obarczająca stosunek prawny następczą bezprawnością. W kontekście powyższego należy przywołać stanowisko Prezesa UZP, zgodnie z którym „zasadniczo, jeżeli w trakcie realizacji zamówienia udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki jako in-house zamawiający utraci nad jednostką kontrolę w taki sposób, że nie będzie możliwe spełnienie przesłanki z lit. a)wygaśnie podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki i niewykonaną część zamówienia należy dokończyć w postępowaniu konkurencyjnym[4]. W aktualnym stanie prawnym ww. stanowisko umocnione jest brzmieniem art. 214 ust. 4 P.z.p. zgodnie z którym „istnienie okoliczności, o których mowa w ust. 1 pkt 11-14, jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.”.

 

Pomimo, że przepisy P.z.p. nie regulują wprost materii transformacji więzi kontrolnej, to wydaje się ona prawnie dozwolona i nie wywołująca per se negatywnego wpływu na kontynowanie realizacji zamówienia we wskazanej formule o ile nie wpłynie modyfikująco na dopuszczalność udzielenia zamówienia in-house. Należy jednak podkreślić, że taka transformacja, jako niepodlegająca, a co najmniej podlegająca ze znaczną dozą utrudnień, kontroli odwoławczej sprawowanej przez KIO może wzbudzać wątpliwości, również w kontekście uzasadnienia przemawiającego za ubraniem kontraktowych zamówień in-house w gorset zamówień udzielanych z zastosowaniem przepisów P.z.p., czy celem art. 214 ust. 4 P.z.p. Powyższe nie winno stanowić samoistnej podstawy do uznania, że ww. transformacja jest niedopuszczalna prawnie, niemniej jednak może być to argument przemawiający na niekorzyść wtórnej dopuszczalności zmiany in-house klasycznego na in-house łączny, bez ponowienia procedury udzielenia tego zamówienia z dochowaniem wymogów wynikających z przepisów P.z.p.

Podsumowanie

Silne oddziaływanie orzecznictwa TSUE na materię in-house wydaje się być wkomponowane w sposób stały w problematykę zamówień wewnętrznych. Powyższego nie zmienia ustanowienie art. 12 dyrektywy 2014/24/UE. Zasadne wydaje się zatem bieżące i stałe analizowanie dorobku orzeczniczego TSUE, pozwalającego na pogłębioną refleksję nad zamówieniami in-house, w wieloaspektowej perspektywie: zamówieniowej, gospodarczej, samorządowej czy też rynkowej.

 

 


[1] Wypowiedzi w artykule S. Wikariak, Gminom będzie trudniej ominąć przetargi. To wynik wyroku TSUE, Dziennik Gazeta Prawna, 16 października 2019 r.

[2] Zob. stanowisko odwołującego w sprawie KIO 2642/19, w które Izba wydała wyrok dnia 24 stycznia 2020 r.

[3] A. Trela, Powierzenie zadań z zakresu gospodarki komunalnej a swoboda zawierania umów”¸RPEiS, z. 3/2015, s. 250.

[4] UZP, Współpraca publiczno-publiczna w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych, s. 24.

"

Nie jest sztuką wybrać 
wykonawcę - sztuką jest zrobić to
dobrze, w sposób zabezpieczający
interesy zamawiającego.
Wiemy jak tego dokonać

"

Dowiedz się więcej:

Zamówienia publiczne

Autor artykułu

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych.

Więcej z Praktyki §

Wydarzenia PDS

Więcej wydarzeń
"

Nie jest sztuką wybrać 
wykonawcę - sztuką jest zrobić to
dobrze, w sposób zabezpieczający
interesy zamawiającego.
Wiemy jak tego dokonać

"

Dowiedz się więcej:

Zamówienia publiczne