Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Dla udzielenia zamówienia w trybie in-house nie jest konieczne spełnienie innych przesłanek, niż te określone wprost w Prawie zamówień publicznych.

Dnia 27 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oddalił w całości skargę wniesioną przez jednego z czołowych przedsiębiorców działających w branży odpadowej, na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzający zasadność udzielenia zamówienia in-house na odbiór odpadów przez Miasto, które reprezentowane było przez naszą Kancelarię. Istotność orzeczenia dla Prawa zamówień publicznych wynika z potwierdzenia przez Sąd, iż dla udzielenia zamówienia w trybie in-house nie jest konieczne spełnienie innych przesłanek, niż te określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 starej ustawy (obecnie art. 214 ust. 1 pkt 11 nowej ustawy).

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Spór przed KIO

Zamawiający w II połowie 2020 r. powołał do życia spółkę miejską, która miała przejąć odbiór odpadów na terenie Miasta. Po jej zarejestrowaniu i wyposażeniu w odpowiedni majątek, Miasto w trybie przepisu art. 67 ust. 11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwane dalej ,,starym Prawem zamówień publicznych” lub ,,s.p.z.p.”), zamieściło informację o zamiarze zawarcia umowy w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 s.p.z.p. Na powyższą czynność, wniesione zostało odwołanie przez jednego z czołowych przedsiębiorców działających w branży odpadowej, który kwestionował m.in.:

• sprawowanie przez Miasto kontroli analogicznej nad Spółką (art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a s.p.z.p.), co wywodzone było m.in. z przyjęcia jednoosobowego zarządu, a także szerszej swobody tego organu w zarządzaniu podmiotem, niż ma to miejsce w przypadku np. organu wykonawczego gminy. Odwołujący w swoim odwołaniu starał się narzucić jeden właściwy, przez siebie ustalony, sposób zapewnienia kontroli analogicznej,
• przygotowaną prognozę handlową (art. 67 ust. 9 s.p.z.p. w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b s.p.z.p.),
• naruszenie zasady konkurencyjności i proporcjonalności, przejawiające się w zastosowaniu trybu bezkonkurencyjnego, w sytuacji, gdy podmioty prywatne są w stanie świadczyć tożsamą usługę za niższą cenę,
• niezdefiniowanie w informacji o zamiarze zawarcia umowy kluczowych części usług, co wg odwołującego miało charakter obligatoryjny i świadczyło o naruszeniu przepisu art. 36a ust. 2a s.p.z.p.

W odpowiedzi na odwołanie, Miasto wskazało, iż:

• sprawuje kontrolę nad spółką miejską, odpowiadającą kontroli nad własnymi jednostkami organizacyjnymi, wskazując iż wystarczające jest ku temu przyjęcie modelowych rozwiązań Kodeksu spółek handlowych, wzmocnionych obligatoryjnymi regulacjami ustawy o gospodarce komunalnej, przy czym mechanizmy kontroli zostały rozszerzone w akcie erekcyjnym spółki miejskiej,
• prognoza handlowa jest wiarygodna, a stanu przeciwnego nie sposób wywieść m.in. z nieprzewidzenia w niej waloryzacji wynagrodzenia należnego spółce,
• udzielenie zamówienia w trybie in-house zawsze ,,narusza” konkurencję rozumianą w sposób zaprezentowany przez odwołującego, co nie ogranicza swobody zamawiającego w zastosowaniu tego trybu, albowiem ustawowo to gmina dokonuje wyboru formy w jakiej zrealizuje ciążące na niej zadanie kierując się w tym zakresie oceną o holistycznym charakterze,
• udzielenie zamówienia w trybie in-house nie wymaga określenia kluczowych części zamówienia, ani w informacji o zamiarze udzielenie zamówienia, ani w umowie pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym, przy czym Miasto określiło je w projekcie kontraktu.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 16 grudnia 2020 r. oddaliła odwołanie w całości.

Spór przed Sądem Zamówień Publicznych

Z powyższym orzeczeniem KIO nie zgodził się przedsiębiorca odpadowy, wywodząc skargę do nowo ustanowionego Sądu Zamówień Publicznych (Sąd Okręgowy w Warszawie). Skarżący podtrzymał w zasadzie swoje zarzuty, dokonując ich nieznacznej modyfikacji, składając jednocześnie szereg wniosków dowodowych, dotyczących rzekomych nieprawidłowości w realizacji zamówienia przez spółkę miejską. W replice, Miasto podtrzymało wcześniejszą argumentację, wskazując niedopuszczalność modyfikacji i/lub rozszerzenia zarzutów, a także irrelewantność dowodów dotyczących realizacji kontraktu dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2021 r., Sąd Zamówień Publicznych oddalił w całości skargę, co poprzedzone zostało oddaleniem wszystkich nowych wniosków dowodowych skarżącego. W ustnych motywach rozstrzygnięcia Sąd m.in. zwrócił uwagę, iż:

• Zamawiający wykazał sprawowanie odpowiedniej kontroli nad spółką miejską, przywołując m.in. zapisy uprawniające radę nadzorczą do zawieszania członków zarządu, a także wyznaczania celów strategicznych spółki miejskiej przez zgromadzenie wspólników,
• Zamawiający wykazał wiarygodność prognozy handlowej,
• udzielenie zamówienia w trybie in-house jest dopuszczalne, pomimo możliwości realizacji zamówienia przez podmioty prywatne,
• przesłanką udzielenia zamówienia w trybie in-house nie jest określenie kluczowych części usług,
• do udzielenia zamówienia w przedmiotowym trybie, wystarczające jest spełnienie przesłanek określonych w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 12 s.p.z.p. (obecnie przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 nowej ustawy).

Znaczenie wyroku

Przedmiotowe orzeczenie będzie miało ważkie znaczenie dla udzielania zamówień w trybie in-house, gdyż po pierwsze, zostało wydane przez Sąd Zamówień Publicznych, co z uwagi na rzadkość wnoszenia skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, czyni go jedną z niewielu wypowiedzi sądów powszechnych nt. udzielania zamówień w tym bezkonkurencyjnym trybie. Po drugie, dotyczy ono problematyki przesłanek udzielania zamówień in-house, niewymienionych w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 12 s.p.z.p. (obecnie przepis art. 214 ust. 1 pkt 11 nowej ustawy). Podmioty prywatne, podważając podstawy do wdrażanie współpracy wewnętrznej, niejednokrotnie podejmują próby konstytuowania, poprzez zastosowanie odważnej wykładni celowościowej lub systemowej, niewyrażonych w ustawie (starej, jak i obecnej), przesłanek udzielenia zamówienia w tym trybie. O ile w przedmiotowej sprawie, pewną nowością była próba uznania, iż określenie kluczowych części zamówienia, stanowi przesłankę udzielenia zamówienia w trybie in-house, o tyle zarzuty dotyczące możliwości naruszenia przez ten tryb zasady konkurencyjności oraz proporcjonalności, wybrzmiewają od wielu lat, w szczególności po swoiście interpretowanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 3 dnia października 2019 r. (sprawa C-285/18), o którym Kancelaria pisała ponad rok temu (K. Różowicz, M. Kiełbus, Zamówienia in-house w świetle wyroku TSUE C-285/18).

Nietrafność kwestionowania zamówień in-house, z uwagi na ograniczenie konkurencji, była wielokrotnie podnoszona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i została podtrzymana w omawianym wyroku Sądu Zamówień Publicznych. Ani przepisy prawa, ani orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, nie kwestionowało i nie kwestionują, iż zamówienia in-house cechują się brakiem ukierunkowania na konkurencję, albowiem stanowią samodzielne (sensu largo) realizowanie zadania ciążącego na zamawiającym. De lege lata, nie sposób natomiast uznać, iż na gruncie prawa zamówień publicznych swoboda wyboru tej formy realizacji zadania, doznaje z powyższych powodów ograniczeń, innych niż konieczność spełnienia przesłanek warunkujących udzielenie zamówienia in-house. Wywodzenie, że wobec istnienia konkurencji na rynku podmiot publiczny zobowiązany jest do udzielenia zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przepisy prawa pozostawiają mu swobodę wyboru formy realizacji zadania, należy uznać za pozbawione podstaw prawnych i nakierowane na zapewnienie sobie indywidualnych korzyści przez podmiot rynkowy.  

W obecnej chwili oczekiwać należy na pisemne uzasadnienie omawianego orzeczenia, które możliwe, iż odniesie się do przedstawionej problematyki szerzej, niż miało to miejsce w siłą rzeczy lapidarnym przytoczeniu najważniejszych motywów rozstrzygnięcia.

Pisemne uzasadnienie wyroku zostanie przez nas szeroko omówione na łamach Portalu Prawo Dla Samorządu.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj