Badanie przynależności do grupy kapitałowej w nowym P.z.p.

Dotychczas P.z.p. pojęciem „grupy kapitałowej” posługiwało się w art. 24 ust. 1 pkt 23 i ust. 11, tj. w przepisach dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania. W nowym P.z.p. poszerzono zakres w jakim przepisy wskazanego aktu odnoszą się wprost do grupy kapitałowej.

Doradztwo w przygotowaniu postępowania

W regulacjach nowego P.z.p., wpływ podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej na postępowanie, dostrzeżono również w obszarze przygotowania postępowania. Zgodnie z art. 85 ust. 1 nowego P.z.p., jeżeli „wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej (…) doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (…).”.

Powyższy przepis ustanawia co do zasady regułę analogiczną, względem art. 31d  uchylonego P.z.p., zgodnie z którym „jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (…)”.

Należy wskazać, że zmianie uległa również przesłanka wykluczenia nawiązująca do udziału w przygotowaniu postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 nowego P.z.p. z postępowania wyklucza się wykonawcę „jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej (…).”. Aktualny art. 24 ust. 1 pkt 19 P.z.p. nie odwołuje się do „podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej”.

Wykluczenie za złożenie ofert w jednym postępowaniu

Nie ulegnie zmianie, to że złożenie odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przez członków tej samej grupy kapitałowej stanowi podstawę wykluczenia z postępowania (art. 108 ust. 1 pkt 5 nowego P.z.p. i art. 24 ust. 1 pkt 23  uchylonego P.z.p.).  Modyfikacji ulegnie jednak przyjęta przez ustawodawcę optyka. W art. 108 ust. 1 pkt 5 nowego P.z.p. scalono przynależność do grupy kapitałowej z zawarciem z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.

Zmiana dotyczy również sposobu sformułowania okoliczności wyłączającej wyeliminowanie wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 nowego P.z.p., będzie nią „wykazanie, że oferty lub wnioski zostały przygotowane niezależnie” – aktualnie art. 24 ust. 1 pkt 23 P.z.p. i 24 ust. 11 mówią o „wykazaniu, że istniejące powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu”. Zestawienie ww. przepisów ukazuje, że obecnie, dopuszczalny zakres okoliczności jakie mogą zostać powołane w celu wykazanie przesłanki wyłączającej wyeliminowanie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia jest szerszy.

Oświadczenia

W nowym P.z.p. zrezygnowano z zobowiązywania wykonawców do składania oświadczeń o których mowa w art. 24 ust. 11 P.z.p., tj. oświadczeń o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, składanych w terminie 3 dni od dnia upublicznienia informacji o podmiotach ubiegających się o zamówienie. Stosowne oświadczenie składane jest jeden z podmiotowych środków dowodowych, tj. na wezwanie zamawiającego i co do zasady wyłącznie przez jednego wykonawcę – którego oferta została najwyżej oceniona.

Na gruncie Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oświadczenia dot. grupy kapitałowe ujęto w § 2 ust. 1 pkt 1 ww. aktu, zgodnie z którym „w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu (…), zamawiający może żądać (…) oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej”.