Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Przepisy aktualnego P.z.p. regulują materię prawa opcji w zakresie ograniczonym zasadniczo do kwestii szacowania wartości zamówienia na usługi lub dostawy (art. 34 ust. 5 P.z.p.). Nowe P.z.p. podtrzymując praktykę regulowania wskazanego aspektu procesu przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia w którym zamierza się wykorzystać instrument prawa opcji, rozszerza obszar zainteresowania przepisów wskazaną instytucją.

Szacowanie zamówienia wraz z prawem opcji

Zgodnie z art. 31 ust. 2 nowego P.z.p.:

„Przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem opcji oraz wznowień”.

Powyższe potwierdza, że przy szacowaniu wartości zamówienia niezbędne jest uwzględnienie zarówno zakresu gwarantowanego jak i objętego prawem opcji (niepewnego).

Przepis art. 31 ust. 2 nowego P.z.p., odmiennie niż art. 34 ust. 5 P.z.p., swym wyraźnym zakresem obejmuje nie tylko zamówienia na usługi lub dostawy, ale również zamówienia na roboty budowlane. Powyższe nie tylko usuwa wątpliwości dotyczące sposobu szacowania wartości zamówienia na roboty budowlane w których wykorzystano rzeczony instrument, ale przesądza jednoznacznie i w sposób uchylający wszelkie wątpliwości interpretacyjne, że może on zostać zastosowany wobec wskazanej kategorii zamówień. 

Minimalne wymogi ustawowe w zakresie klauzul prawa opcji

Na gruncie nowego P.z.p. materia prawa opcji regulowana jest również w zakresie minimalnych wymogów dotyczących postanowień statuujących podstawę do skorzystania z wskazanego instrumentu, oraz konsekwencji prawnych jakie wywołuje skorzystanie z prawa opcji w oparciu o klauzule niespełniające wymagań ustawowych (art. 441 ust. 1 i 2 nowego P.z.p.).

Przepis art. 441 ust. 1 nowego P.z.p., ustanawia wymogi minimalne względem klauzul wdrażających prawo opcji. Wskazany przepis przewiduje, że klauzule prawa opcji przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, muszą spełniać standard zrozumiałości, precyzyjności i jednoznaczności. W zakresie ogólnego standardu, jaki muszą spełniać postanowienia dotyczące prawa opcji, należy wskazać, że jest on analogiczny względem ustanowionego wobec klauzul umownych wyrażających podstawę do modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 455 ust. 1 pkt 1 nowego P.z.p.).

Wymóg niezmienności ogólnego charakteru umowy, jest kolejnym aspektem łączącym prawo opcji z modyfikacją umowy, albowiem został on zastrzeżony również w art. 455 ust. 1 pkt 1 lit. c).  Jak wskazuje P. Bogdanowicz, „niezmienialność ogólnego charakteru umowy odnosi się przede wszystkim do typu (rodzaju) umowy i przedmiotu zamówienia publicznego. Oznacza to, na przykład, że umowa o prace projektowe nie powinna zamienić się w umowę o roboty budowlane, a umowa o roboty budowlane w umowę zlecenia. (…) Modyfikacja taka, na co trafnie zwrócono uwagę w preambule dyrektywy klasycznej, może mieć hipotetyczny wpływ na wynik postępowania, który należy rozumieć szeroko jako obejmujący również wpływ na skład uczestników postępowania. Z tych samych względów w określonych okolicznościach zmiana określonego typu (rodzaju) wykonywanych usług czy robót budowlanych również może naruszać ogólny charakter umowy, np. jeżeli budowa szkoły miałaby się zmienić w budowę elektrowni wodnej.”[1].

Klauzule prawa opcji obowiązkowo muszą określać:

1. rodzaj i maksymalną wartość opcji,
2. okoliczności skorzystania z opcji

Uwzględniając powyższe postanowienia dotyczące prawa opcji muszą precyzyjnie wskazywać zakres zamówienia, który jest objęty uprawnieniem zamawiającego do nabycia świadczeń, rozgraniczając go względem gwarantowanego zakresu zamówienia, oraz precyzować przesłanki (przypadki) aktualizujące uprawnienie zamawiającego do skorzystania z zagwarantowanego sobie uprawnienia. Powyżej wskazany katalog wymogów ma charakter minimalny.

Konsekwencją sformułowania w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia postanowienia, które nie spełnia wymogów wynikających z art. 441 ust. 1 nowego P.z.p. będzie niemożliwość skorzystania z prawa opcji. Rozszerzenie zakresu zamówienia, w powołaniem na wadliwie skonstruowaną klauzulę, będzie podlegało unieważnieniu (art. 441 ust. 2 nowego P.z.p.). 

 

---

[1] idem. „Modyfikacja umowy w prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej”, Warszawa 2019 r.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj