Emanacją, wyrażonej w art. 18 ust. 1 nowego P.z.p., zasady jawności zamówień publicznych jest przepis art. 74 ust. 1 nowego P.z.p. zapewniający szeroki dostęp do informacji zakodowanych w protokole z postępowania oraz załączonych do niego dokumentach, w tym ofertach, wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przedmiotowych środkach dowodowych czy też podmiotowych środkach dowodowych. Wyrażona we wskazanym przepisie reguła jest zbieżna z wynikającą z art. 96 ust. 3 aktualnego P.z.p., jednakże jej funkcjonowanie w zmienionym otoczeniu normatywnym, rodzi nowe zagadnienia problemowe.
Jawność protokołu i załączników
Protokół postępowania, jest dokumentem w ramach, którego zamawiający wyraża informacje oraz czyni to w sposób, który umożliwia następczą rekonstrukcję przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Minimalną treść protokołu wyznacza brzmienie art. 72 ust. 1 nowego P.z.p. Do protokołu, sporządzanego przez zamawiającego, załączane są dokumenty, których katalog został wyrażony w art. 73 nowego P.z.p. i obejmuje m.in. oferty, opinie biegłych, oświadczenia, zawiadomienie, wnioski.
W warstwie regulacji prawa pozytywnego, porównanie art. 96 ust. 3 i art. 74 ust. 1 i 2 nowego P.z.p. ukazuje, że:
Przedmiot regulacji |
art. 96 ust. 3 P.z.p. |
art. 74 ust. 1 i 2 nowego P.z.p. |
Ogólna reguła jawności |
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. |
Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. |
Zakres i moment udostępnienia załączników – reguła ogólna |
Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania (z wyjątkami)
|
Załączniki do protokołu postępowania podlegają udostepnieniu, przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych wtoku negocjacji lub dialogu.
Załączniki udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania (z wyjątkami) |
Wyjątek – udostępnienie ofert |
Oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert
|
Oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 nowego P.z.p.[1] lub art. 291 ust. 2 nowego P.z.p.[2] zdanie drugie |
Wyjątek – udostępnienie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu |
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu |
Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków |
Udostępnienie protokołu
Przepis art. 74 ust. 1 nowego P.z.p. stanowi, że protokół z postępowania jest jawny i dostępny na wniosek. Jednocześnie, w przeciwieństwie, do załączników o których mowa w art. 74 ust. 2 nowego P.z.p., moment udostępnienia protokołu, jak również termin, w którym powyższe ma nastąpić nie został określony expressis verbis.
Mając na względzie, że protokół sporządzany jest na bieżąco i ukazuje aktualny stan postępowania, należy uznać, że jego udostępnienie co do zasady następuje w każdym momencie, w którym podmiot zainteresowany, w tym wykonawca o to wystąpi, a powyższe powinno nastąpić niezwłocznie. Wskazana w poprzednim zdaniu reguła obejmuje swym zakresem również załączniki do protokołu, inne niż te których moment lub termin udostępnienia objęto dyspozycją szczególną, lub tą zgodnie z którą „załączniki udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania”.
Zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO reguła odroczonego udostępniania załączników nie dotyczy bowiem wszystkich załączników do protokołu, ale tylko tych które zostały wyróżnione w art. 73 nowego P.z.p. KIO w wyroku z dnia 22 września 2017 r., KIO 1910/17, wskazała, że „co prawda art. 96 ust. 3 (…) stanowi, że załączniki do protokołu postępowania ujawnia się po wyborze oferty najkorzystniejszej, jednakże odnosi się to do załączników wskazanych w art. 96 ust. 2 tej ustawy, natomiast załącznik którego udostępnienia zaniechał zamawiający dotyczy przedmiotowy zarzut stanowił rozwinięcie zawartych w protokole postępowania powodów niedokonania podziału zamówienia na części, o którym mowa w art. 96 ust. 1 pkt 11 Prawa zamówień publicznych. Działanie zamawiającego, jakkolwiek pozostające bez wpływu na wynik postępowania, pozostaje naganne i mogło mieć wpływ nie tylko na naruszenie zasady jawności postępowania, o której mowa w art. 8 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, ale również na możliwość wniesienia skutecznych środków ochrony prawnej przez zainteresowanych wykonawców.”.
Mając powyższe na względzie załączniki rozwijające lub uzupełniające treść protokołu, niemieszczące się w katalogu załączników wyrażonym w art. 73 nowego P.z.p. powinny być udostępniane na zasadach właściwych dla udostępnienia protokołu, tj. na bieżąco i niezwłocznie.
Rekapitulując uwagi poczynione w ramach niniejszego podrozdziału:
Udostępnianie wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu
W przypadku trybów w których wykorzystywany jest instrument wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. m.in. przetargu ograniczonym, negocjacjach z ogłoszeniem, zastosowanie znajduje reguła nakazująca udostępnienie wniosków wraz z załącznikami po poinformowaniu o wynikach oceny tych wniosków. Wnioski ulegają udostępnieniu wraz z załącznikami a więc m.in. wraz w oświadczeniem wstępnym o którym mowa w art. 125 ust. 1 nowego P.z.p.
[1] Regułą obowiązującą w przypadku przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem jest udostępnianie oferty wstępnej, ofert składanych w trakcie negocjacji, wraz z załącznikami od dnia otwarcia ofert ostatecznych, a jeżeli zamówienie udzielane jest na podstawie ofert wstępnych od dnia wyboru oferty najkorzystniejszej.
[2] W trybie podstawowym, w wariancie w którym negocjacje stanowią uprawnienie a nie obowiązek, zamawiający udostępnia oferty wraz z załącznikami złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia.
Autor artykułu
partner, prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych.
26.03.2024
13.03.2024
06.03.2024