Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Stosowanie warunków kontraktowych FIDIC nie zwalnia stron umowy z przestrzegania powszechnie obowiązujących przepisów prawa, w szczególności nie stanowi podstawy do wyłączenia lub ograniczenia regulacji Prawa zamówień publicznych.

Złożoność realizacji inwestycji dotyczących robót budowlanych, doprowadziła do wypracowania przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils – FIDIC) ogólnych warunków umownych, mających na celu możliwie harmonijną współpracę pomiędzy Inwestorem, a Wykonawcą. W dalszej części artykułu, pod terminem ,,Żółtej książki” FIDIC, rozumieć będziemy warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez wykonawcę, opublikowane przez FIDIC w 1999 r.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm. (zwana dalej ,,Prawem zamówień publicznych” lub ,,p.z.p.”) nie zabrania, aby kontrakty zawierane na jej podstawie, w formule obejmującej zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, regulowane były postanowieniami ,,Żółtej książki” FIDIC. Z uwagi na powyższe, Zamawiający niekiedy decydują się na ich wykorzystanie w umowach o udzielenie zamówienia publicznego. Zważywszy, iż ani ,,Żółta książka” FIDIC nie powstała z myślą o zgodności z polskim Prawem zamówień publicznych, ani przepisy ustawy krajowej nie są konstruowane w celu harmonijnego współistnienia z ,,Żółtą książką” FIDIC, inkorporowanie warunków umownych do kontraktu, rodzi szereg faktycznych oraz prawnych trudności, z których jedną z najpoważniejszych jest stosowanie instytucji Zmiany, o której mowa w subklauzuli 13 ,,Żółtej książki” FIDIC.

Zmiana zdefiniowana została w subklauzuli 1.1.6.9. ,,Żółtej książki” FIDIC i oznacza cyt. ,,(…) jakąkolwiek zmianę w Wymaganiach Zamawiającego lub Robotach, która jest polecona lub zatwierdzona jako zmiana według Klauzuli 13 [Zmiany i korekty].”. Prawo do wiążącego żądania wprowadzenia Zmian do kontraktu przysługuje wyłącznie Inżynierowi Kontraktu (który w znacznym uproszczeniu jest przedstawicielem Zamawiającego), a przypadki, w których Wykonawca może się uchylić od ich wprowadzenia mają charakter wyjątkowy. Inżynier Kontraktu może zatem niemal całkowicie swobodnie decydować o sposobie wykonania umowy, nie wyłączając zlecania dodatkowych robót budowlanych. Omawiana uprawnienie, traktowane jest w nauce prawa jako cyt. ,,Analiza Subklauzuli 13.1 Czerwonej i Żółtej Księgi FIDIC na tle prawa polskiego prowadzi zatem do wniosku, że można ją uznać za jednostronną klauzulę modyfikacyjną (klauzulę zmiany), powierzającą kompetencję do skorzystania z uprawnienia kształtującego (polecenia Zmiany) Inżynierowi jako podmiotowi trzeciemu, który powinien korzystać z tych uprawnień w sposób zgodny z profesjonalnym charakterem jego działalności. Zdaniem autora niniejszej pracy należałoby przyjąć jednak, że prawo do Zmiany jako uprawnienie kształtujące przysługuje w każdym przypadku wyłącznie Zamawiającemu, a Inżynier formalnie je tylko realizuje jako przedstawiciel Zamawiającego.”[1].

Jeżeli kontrakt realizowany jest na podstawie Prawa zamówień publicznych, stosowanie  ,,Żółtej książki” FIDIC nie będzie wyłączać przepisów regulujących zmianę umowy (w szczególności art. 144 p.z.p.). Wprowadzenie warunków umownych odbywa się bowiem na podstawie swobodnego kształtowania treści kontraktu pomiędzy stronami (art. 353[1] ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm. [zwana dalej ,,Kodeksem cywilnym”] w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p.) i nie wpływa na stosowanie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.

Ocena, czy konkretna Zmiana stanowi zmianę umowy w rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, powinna być dokonywana ad casum, gdyż jak wskazano wyżej, Zmiana definiowana jest zgodnie z subklauzulą 1.1.6.9. ,,Żółtej Książki” FIDIC bardzo szeroko. Szczególne znaczenie ma każdorazowa weryfikacja, czy Zmiany prowadzą do wprowadzenia istotnych zmian postanowień umownych, z uwagi na treść przepisu art. 144 ust. 1 pkt 5 p.z.p., który stanowić może swoisty ,,wytrych”  do dokonywania niezbędnych Zmian w kontrakcie. Pomocne w tym zakresie będzie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje, iż cyt. ,,Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona” (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie o sygn. akt C-454/06) oraz cyt. ,,Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasada równego traktowania i wynikający z niej obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie temu, aby po udzieleniu zamówienia publicznego instytucja zamawiająca i oferent wprowadziły do postanowień umownych zmiany takiego rodzaju, iż postanowienia te charakteryzują się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia. Ma to miejsce wówczas, gdy zamierzona zmiana skutkuje bądź poszerzeniem zamówienia w sposób znaczący o świadczenia, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, bądź modyfikuje równowagę ekonomiczną umowy na korzyść oferenta, bądź też zmiany te są tego rodzaju, że można ze względu na nie zakwestionować udzielenie zamówienia w tym sensie, iż gdyby warunki te zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, przyjęto by inną ofertę bądź też można by było dopuścić innych oferentów” (Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 września 2016 r., sygn. akt C-549/14).

Oczywiście regulacja przepisu art. 144 p.z.p. nie stanowi jedynej podstawy przewidzianej w Prawie zamówień publicznych, poprzez którą można wprowadzać do kontraktu Zmiany, wynikające z ,,Żółtej książki” FIDIC (nie można wykluczyć chociażby udzielenia zamówienia z wolnej ręki na dodatkowe roboty budowlane), istotnym jest natomiast, aby warunki ogólne, które zostały inkorporowane do umowy, stosowane były zawsze z pełnym poszanowaniem przepisów prawa, które wyznaczają ramy ich stosowania.

Konkludując, wprowadzenie ogólnych warunków umownych, opisanych w ,,Żółtej książce” FIDIC jest dopuszczalne w umowach o roboty budowlane, w tym objętych Prawem zamówień publicznych. Niestety skutkuje skomplikowaniem kontraktu, gdyż zasady wypracowane przez FIDIC, muszą być stosowane z poszanowaniem przepisów o udzielaniu zamówień publicznych.

Na marginesie wskazać należy, że pomimo, iż w grudniu  2017 r. pojawiło się nowe wydanie ,,Żółtej książki” FIDIC, wiele kontraktów nadal podlega warunkom z 1999 r., gdyż warunki umowne FIDIC nie mają charakteru powszechnie obowiązujących przepisów prawa i muszą być każdorazowo inkorporowane do danego kontraktu.

 

---

[1] H. Wysoczański: Prawo do zmiany oraz polecenie zmiany treści umowy o roboty budowlane w świetle warunków FIDIC, Rozdział III. Prawo zamawiającego do zmiany zakresu robót wykonawcy, wyd. 1, C.H. Beck 2017, SIP Legalis.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj