Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Zabezpieczenie wadialne stanowi jeden z instrumentów dyscyplinujących wykonawców do dochowania należytej staranności na etapie przedkontraktowym. W nowym P.z.p. zmianie ulegną zarówno reguły dotyczące zwrotu wadium jak i jego zatrzymania. Przepisy nowego P.z.p. wywołują również wątpliwości, które mogą utrudnić skuteczne skorzystanie z zabezpieczenia wniesionego przez nielojalnego wykonawcę.

Reguły wniesienia i utrzymania trwałości wadium

Wadium, o ile jest wymagane, wykonawca musi wnieść przed upływem terminu składania ofert i niezbędne jest jego utrzymanie nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą (art. 97 ust. 5 nowego P.z.p., aktualnie art. 45 ust. 3 i art. 85 ust. 4 P.z.p.). Od reguły wiodącej wyrażonej w art. 97 ust. 5 nowego P.z.p., przewidziano wyjątki o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2, tj. w przepisach dotyczących zwrotu wadium. Utrzymanie trwałości wadium, aż do upływu terminu związania ofertą,  nie będzie konieczne w sytuacji w której:

1. zamawiający, z mocy ustawy, będzie zobowiązany do zwrotu wadium w terminie 7 dni od dnia: zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub unieważnienia postępowania (z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia),
2. wykonawca, wobec zaktualizowania się uprawnienia, skorzystał z prawa do zawnioskowania o zwrot wadium.

W nowym P.z.p. podtrzymana zostanie zasada, zgodnie z którą przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Reguła ta została wyrażona w nowym P.z.p. kilkukrotnie – w art. 97 ust. 6, a dodatkowo w art. 220 ust. 5 (zamówienia o wartości unijnej) oraz w art. 307 ust. 4 (zamówienia o wartości krajowej).

W ramach nowego P.z.p. utrzymano dualizm mechanizmu zwrotu wadium: z mocy ustawy albo na wniosek wykonawcy. Jednocześnie modyfikacji ulegną reguły na jakich będzie następować powyższe.

Zmiana momentu zwrotu wadium

art. 46 ust. 1 i 1a P.z.p.	art. 98 ust. 1 nowego P.z.p.
Zamawiający zwraca wadium:	Zamawiający zwraca wadium niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności:
	upływu terminu związania ofertą
wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a	zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego;   unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia
wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,  niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano

 

Zestawienie aktualnej oraz przyszłej regulacji ukazuje, że:

1. wyraźnie wyróżniono termin maksymalny zwrotu wadium (7 dni),
2. ujednolicono reguły zwrotu wadium ogółowi wykonawców oraz wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
3. dodano nową przesłankę zwrotu wadium tj. upływ terminu związania ofertą,
4. zmodyfikowano zasadniczy moment zwrotu wadium: z wyboru oferty najkorzystniejszej (po którym następuje m.in. wniesienie gwarancji należytego wykonania zamówienia oraz zawarcie umowy) na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Dla zachowania precyzji czynionych uwag, należy wskazać, ze ujednolicenie momentu zwrotu wadium, poprzez odstąpienie od różnicowania ogółu wykonawców oraz wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma charakter reguły ogólnej. W konsekwencji, zwrot wadium, konkretnym wykonawcom, będzie następował w momencie zaktualizowania się pierwszej sytuacji odpowiadającej, jednej z przesłanek przewidzianych w art. 98 ust. 1 nowego P.z.p. – chyba, że uprzednio zamawiający otrzyma wniosek sporządzony w trybie art. 98 ust. 2 nowego P.z.p. Zważając na powyższe zwrot wadium poszczególnym wykonawcom nie będzie musiał, następować jednocześnie, przy czym z założenia ma zostać dokonany po zawarciu umowy, chyba że wykonawca zwróci się z wnioskiem o zwrot wadium, np. po wyborze oferty najkorzystniejszej.

Rozszerzenie zakresu zwracania wadium na wniosek wykonawcy

Aktualnie zwrócenie wadium na wniosek, jest dopuszczalne wyłącznie wobec wykonawcy, który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert (art. 46 ust. 2 P.z.p.). Na gruncie nowego P.z.p. wnioskowy tryb zwrotu wadium, będzie dopuszczalny również w sytuacji:

1. odrzucenia oferty – względem wykonawcy, którego oferta została odrzucona,
2. wyboru oferty najkorzystniejszej – względem każdego wykonawcy z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
3. unieważnienia postępowania (w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia).

Z powyższym powiązano istotną konsekwencję proceduralną. Zgodnie z art. 98 ust. 3 nowego P.z.p., złożenie wniosku o zwrot wadium, powoduje rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą wraz z utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w dziale IX nowego P.z.p. Zwrócenie się przez wykonawcę o zwrot wadium (a nie np. dokonanie zwrotu przez zamawiającego) uniemożliwi nie tylko ponowne związanie się zabezpieczeniem wadialnym przez pretendenta do uzyskania zamówienia, czy wniesienie odwołania, ale również wybranie oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, np. w sytuacji unieważnienia przez zamawiającego, w trybie autokontroli, odrzucenia oferty albo unieważnienia uprzednio podjętej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Uzupełniająco należy wskazać, że mocą art. 226 ust. 1 pkt 14 nowego P.z.p. (znajdującego zastosowanie również do zamówień o wartości krajowej – art. 266 nowego P.z.p.) zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który złożył wniosek o zwrot wadium, ale wyłącznie jeżeli podstawą do skierowania wniosku było dokonanie wyboru oferty innego wykonawcy (tj. okoliczność wskazana w art. 98 ust. 2 pkt 3 nowego P.z.p.). Wspomniana konsekwencja nie została przewidziana wobec wniosku, opierającego się na okoliczności uprzedniego odrzucenia oferty (art. 98 ust. 2 pkt 2 nowego P.z.p.) czy unieważnienia postępowania (art. 98 ust. 2 pkt 4 nowego P.z.p.).

Zatrzymanie wadium

W nowym P.z.p. utrzymano przesłanki, których wystąpienie aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium.

art. 46 ust. 4a i 5 P.z.p.	art. 98 ust. 6 nowego P.z.p.
Zamawiający zatrzymuje wadium (…) jeżeli:	Zamawiający zatrzymuje wadium (…) jeżeli:
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a , z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.	wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej
wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie	wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie
wykonawca, którego oferta została wybrana  nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy	wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy	zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana

 

Pomimo utrzymania brzmienia przesłanek zatrzymania wadium, realizacja przez zamawiającego ciążącego na nim obowiązku może okazać się utrudniona. We wskazanym zakresie można wskazać przykładowo na sytuację, w której zatrzymanie wadium miałoby nastąpić na podstawie niewyrażenia zgody na poprawę innej omyłki (art. 223 ust. 2 pkt 3 nowego P.z.p.). Należy przypomnieć, że niewyrażenie zgody na poprawienie innej omyłki, nie tylko stanowi podstawę do zatrzymania wadium (o ile spełnione są pozostałe elementy konstruujące przesłankę z art. 98 ust. 6 nowego P.z.p.) ale również odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 nowego P.z.p. Z kolei odrzucenie oferty zgodnie z art. 98 ust. 2 pkt 2 nowego P.z.p. stanowi jedną z okoliczności aktualizujących uprawnienie wykonawcy do wnioskowania o zwrot wadium, który to wniosek zobowiązuje zamawiającego do dokonania zwrotu w terminie 7 dni. Podkreślenia wymaga, że art. 98 ust. 1 i 2 nowego P.z.p. nie posługują się zwrotem, zbieżnym znaczeniowo z występującym aktualnie w art. 46 ust. 1 P.z.p. („Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom (…)  z zastrzeżeniem ust. 4a”).

Odczytując literalnie ww. przepisy powstanie sytuacja w której jednocześnie mocą art. 98 ust. 6 nowego P.z.p. zamawiający będzie zobowiązany zatrzymać wadium a mocą art. 98 ust. 2 pkt 2 do jego zwrotu. Dopiero racjonalizacja ww. kolizji przepisów w ramach wykładni nakazuje przyjąć, że wniesienie wniosku o zwrot wadium nie tamuje jego zatrzymania. Powyższe jest szczególnie groźne w sytuacji wniesienia wadium w tzw. formie dokumentowej, którego wypłata uzależniona jest od decyzji podmiotu trzeciego (gwaranta). Zamawiającym w warunkach obowiązywania nowego P.z.p., rekomendować można w ww. sytuacjach, występowanie o wypłatę wadium, najpóźniej wraz z odrzuceniem oferty wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 nowego P.z.p.

 

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj